Справа № 751/2828/13-к провадження № 11-кп/795/119/2013 Головуючий у І інстанції Шипов І.М.

Категорія - ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач Воронцова С. В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіВоронцової С. В.

суддів - Козака В.І., Сердюка О.Г.,

при секретарі - Дудко Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013260010000858, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 квітня 2013 року, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кизил - Арват, Туркменістан, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимий 19 жовтня 2010 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст.ст. 185 ч.2, 75, 76 КК України на два роки позбавлення волі з іспитовим строком два роки; 1 листопада 2012 року постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова звільнений від відбування покарання, призначеного вироком суду від 19.10.2010 року,

що обвинувачується у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

З участю учасників кримінального провадження:

прокурора - Михайлової О.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 квітня 2013 року обвинувачений ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19.10.2010 року, йому остаточно призначено покарання у вигляді трьох років трьох місяців позбавлення волі.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Прокурор не погодився з вироком суду в частині призначеного покарання та звернувся з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду у відношенні ОСОБА_2 скасувати, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м'якістю призначеного покарання. Просить кримінальне провадження прийняти до свого провадження та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2, суд не врахував роз'яснення, які містяться у п. 10 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено, що якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання, суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку. Не прийняв до уваги, що постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 01.11.2012 року ОСОБА_2 був звільнений від відбуття покарання за попереднім вироком, тому суд не мав права призначати покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Наголошує на тому, що суд, при призначенні покарання обвинуваченому не прийняв до уваги таку обтяжуючу обставину, як вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, хоча у судовому засіданні, ОСОБА_3 вказував на те, що перед вчиненням злочину вживав спиртні напої.

Як встановив суд, в червні місяці 2012 року, у вечірній час, ОСОБА_2, за попередньою змовою з особою матеріали стосовно якої виділені в окреме апеляційне провадження , перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи повторно, знаходячись в АДРЕСА_2, таємно викрали мобільний телефон марки «Нокіа х-6» вартістю 875 грн., кросівки вартістю 520 грн., футболку вартістю 120 грн., а також сім-карту оператора мобільного зв'язку «Лайф», дві медалі за спортивні досягнення та дві банки з консервацією, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, а всього викрали майна на загальну суму 1515 грн., що належить ОСОБА_4.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з підстав у ній наведених та просив скасувати вирок суду в частині призначеної міри покарання у відношенні ОСОБА_2 , винести свій вирок, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі , вислухавши ОСОБА_2 що не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчинені кримінального правопорушення, за який його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об'єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_2 повністю визнав свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та детально розповів про обставини його вчинення, погодившись на скорочений порядок судового провадження.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 також повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, в скоєному щиро розкаявся, з апеляцією прокурора погодився.

За встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_2 правильно кваліфіковані місцевим судом за частиною 2 статті 185 КК України, як дії, що виразились в таємному викраденні майна ОСОБА_4, вчинені за попередньою змовою групою осіб, повторно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, суд зобов'язаний врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного, обставини справи, що пом'якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_2 суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України вірно врахував ступінь суспільної небезпеки скоєного ним кримінального правопорушення, та його ступінь тяжкості, особу обвинуваченого, його позитивну характеристику, відношення обвинуваченого до скоєного, його матеріальне становище, вік, сімейний стан та стан здоров'я, відшкодування заподіяної шкоди. Прийняв до уваги обставину, що пом'якшує покарання - поведінку під час досудового слідства та в суді, яка сприяла розкриттю кримінального правопорушення, щире каяття в скоєному та відшкодування шкоди.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в тій частині, що суд необґрунтовано застосував положення ст. 71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2.

Так, постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 1 листопада 2012 року ОСОБА_2 був звільнений від відбуття покарання, призначеного вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 жовтня 2010 року.

Відповідно до пункту 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 87 КК України), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постанова Новозаводського районного суду м. Чернігова від 1 листопада 2012 року ніким не оскаржувались і на даний час набрала законної сили. Отже, суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_2 за правилами, передбаченими статтею 71 КК України.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними вимогами прокурора в тій частині, що суд безпідставно не визнав обтяжуючою обставиною обвинуваченому вчинення ними кримінального правопорушення в стані алкогольного сп'яніння.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує визнається вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп'яніння.

Згідно ч.2 ст. 67 КК України суд має право залежно від характеру вчиненого злочину не визнати будь - яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин ,за винятком обставин , зазначених у п.2,6,7,9,10,12 такою що обтяжує покарання.

Таким чином визнання обтяжуючою обставиною при призначенні покарання - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп'яніння є правом а не обов'язком суду.

Під час досудового розслідування та судового слідства обвинувачені показали що перед вчиненням злочину вживали спиртні напої разом з потерпілим за місцем проживання останнього, та умисел на викрадення його майна в них виник після того як той заснув. Викладене дає підстави колегії суддів вважати про відсутність ознак готування обвинуваченими злочину , а той факт що обвинувачені та потерпілий між собою знайомі та підтримують товариські відносини , а також те що останні обвинувачуються в скоєнні лише одного епізоду кримінального правопорушення яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості свідчить про відсутність ознак підвищеної суспільної небезпечності дій обвинувачених та відсутність доказів того що вони являються суспільно - небезпечними. Окрім того, по справі відсутні докази того що обвинувачені зловживають спиртними напоями.

Отже, колегія суддів не вважає за необхідне визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_2 - вчинення ним кримінального правопорушення в стані алкогольного сп'яніння, та не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції в цій частині.

При вирішенні питання щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_2 колегія суддів також враховує що останній вчинив злочин в період невідбутого покарання, однак з врахуванням наявних пом'якшуючих покарання обставин, даних, що характеризують його особу, не вбачає підстав для призначення йому більш суворого покарання, ніж призначено судом першої інстанції за частиною 2 статті 185 Кримінального Кодексу України, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора .

Колегія суддів також враховує думку потерпілого ОСОБА_4, який під час досудового розслідування та судового провадження не наполягав на суворій мірі покарання для обвинуваченого, та заявляв що завдана шкода йому відшкодована і претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_2 та особи, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, він не має та позовних вимог заявляти не буде.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку що призначене обвинуваченому покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 185 КК України, відповідає принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, передбаченими вимогами ст.ст. 65-67 КК України та роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання " зі змінами та доповненнями , і є необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових правопорушень.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону при розслідуванні за матеріалами кримінального провадження та їх розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 413, 418, 419, 376 КПК України, КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 квітня 2013 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_2 змінити.

ОСОБА_2 вважати засудженим за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 квітня 2013 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

КОЗАК В.І. ВОРОНЦОВА С.В. СЕРДЮК О.Г.