№ провадження 11-кп/781/72/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Квітка О.М.

Категорія - Шахрайство Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Олексієнко І. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Олексієнко І.С.,

суддів Бабича О.П., Яковлєвої С.В.,

із секретарем Безуматовою О.М.,

за участю прокурора Агеєва В.М.,

адвоката ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №12012120050000009 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працює, проживає в АДРЕСА_1, раніше не судимого

засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки обмеження волі.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь: ОСОБА_5 210,94 грн.; ОСОБА_6 298,50 грн.; ОСОБА_7 310,44 грн.; ОСОБА_8 850,72 грн.; ОСОБА_9 420 грн.; ОСОБА_10 320,39 грн.; ОСОБА_11 310,44 грн.; ОСОБА_12 786,05 грн.; ОСОБА_13 283,57 грн.

Вироком суду ОСОБА_14 визнано винним та засуджено за те, що він в квітні-травні 2012 року повторно заволодів чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, а саме:

- 17 травня 2012 року потерпілої ОСОБА_5, мешканки м. Євпаторія, спричинивши матеріальну шкоду на суму 210,94 грн.;

- 17 травня 2012 року потерпілої ОСОБА_6, мешканки АДРЕСА_2, спричинивши матеріальну шкоду на суму 298,50 грн.;

- 17 травня 2012 року потерпілого ОСОБА_7, мешканця АДРЕСА_3, спричинивши матеріальну шкоду на суму 310,44 грн.;

- 17 травня 2012 року потерпілого ОСОБА_8, мешканця АДРЕСА_4, спричинивши матеріальну шкоду на суму 850,72 грн.;

- 17 травня 2012 року потерпілого ОСОБА_9, мешканця АДРЕСА_5, спричинивши матеріальну шкоду на суму 420 грн.;

- 18 травня 2012 року потерпілої ОСОБА_10, мешканки АДРЕСА_6, спричинивши матеріальну шкоду на суму 320,39 грн.;

- 18 травня 2012 року потерпілого ОСОБА_11, мешканця АДРЕСА_7, спричинивши матеріальну шкоду на суму 310,44 грн.;

- 30 травня 2012 року потерпілої ОСОБА_12, мешканки АДРЕСА_8, спричинивши матеріальну шкоду на суму 786,05 грн.;

- 03 червня 2012 року потерпілого ОСОБА_13, мешканця АДРЕСА_9, спричнивши матеріальну шкоду на суму 283,57 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що вироком суду дії ОСОБА_4 перекваліфіковані з ч.3 ст.190 КК України на ч.2 ст.190 КК України необґрунтовано, оскільки розглядаючи кримінальне провадження у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України, де фактичні обставини не оспорюються, суд не мав право перекваліфікувати дії обвинуваченого. Крім того, призначаючи покарання суд першої інстанції не врахував ступінь та тяжкість суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_4 злочину, дані, що характеризують його особу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить змінити вирок міськрайонного суду, призначивши покарання із застосуванням ст.75 КК України, мотивуючи тим, що він раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, щиро розкаюється у вчиненому злочині.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просив її задовольнити, висновок адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, який підтримав апеляцію обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення з таких підстав.

Згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 06.02.2013 року міськрайонним судом проведено підготовче судове засідання та ухвалою суду визначено дату 14.02.2013 року проведення судового розгляду.

Згідно журналу судового засідання від 14.02.2013 року судовий розгляд кримінального провадження не відбувся у зв'язку з неявкою потерпілих та його перенесено на 05.03.2013 року для повторного виклику потерпілих, оскільки не всі потерпілі належним чином повідомленні про розгляд кримінального провадження.

18.02.2013 року міськрайонним судом повторно направленні судові повістки про призначення кримінального провадження до розгляду на 05.03.2013 року.

Разом з тим, як вбачається із зворотних поштових повідомлень не всі потерпілі повідомленні належним чином про дату та місце розгляду кримінального провадження з різних причин, а саме не повідомлені потерпілі: ОСОБА_15, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ( а.с.65-74)

Більше того, в судовому засіданні, яке відбулося 05.03.2013 року, були присутніми лише обвинувачений, його захисник та прокурор (а.с.102) і, зважаючи на відсутність заперечень з боку учасників процесу, які були присутні, суд визнав можливим слухання справи при даній явці та після проголошення резолютивної частини обвинувального акту і визнання вини обвинуваченим, суд вирішив, що судове слідство по даному провадженню можливо провести в порядку ст.349 ч.3 КПК України, що є порушення кримінально-процесуального закону, зокрема ст.412 КПК України та безумовному скасуванню вироку.

Таким чином, при новому судовому розгляду суду першої інстанції необхідно звернути увагу, що оскільки в судовому засіданні не були присутні потерпілі, думка яких з приводу дослідження доказів у порядку ч.3 ст.349 КПК України у провадженні є обов'язковою та перекваліфікація дій обвинуваченого з ч.3 ст.190 КК України на ч.2 ст.190 КК України є не припустимим, коли не досліджуються фактичні обставини справи.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження було допущено порушення вимог кримінально-процесуального закону - позбавлено потерпілих можливості реалізувати свої процесуальні права, а тому вирок підлягає скасуванню, а провадження поверненню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду, під час якого необхідно усунути зазначені порушення та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_4 колегія суддів вважає необхідним залишити особисте зобов'язання, оскільки підстав для її зміни судова колегія не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 412, 418 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково, апеляцію обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2013 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд іншому його складі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_4 залишити особисте зобов'язання.

Судді: