Справа № 1-707/12 Головуючий у І інстанції Гришко

Провадження № 11/780/581/13 Доповідач у 2 інстанції Авраменко М.Г.

Категорія 4 26.06.2013

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - Авраменка М.Г.

суддів - Загоруйка В.В., Семенцова Ю.В.

з участю прокурора Ковальчука Т.П.

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції та захисників на вирок Києво - Святошинського районного суду Київської області від 05 березня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця с. Софіївська Борщагівка, Києво-Святошинського р-ну Київської області, українця, громадянина України, маючого неповну середню освіту, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_7, працюючого охоронцем в ПП «Ніка», зареєстрованого за адресою:АДРЕСА_1, раніше не судимого, -

- засуджено за ч.І ст. 121 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 146 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 296 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 5 (п'ять) років позбавлення волі;

З ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 стягнуто 4730 грн. 60коп. матеріальної шкоди та 30000грн. моральної шкоди.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця смт. Яблунець, Ємільчинського району, Житомирської області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого,працюючого водієм в ТОВ «Асфальтбуд» зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, прож.: АДРЕСА_3, раніше не судимого, - засуджено за ч. 4 ст.27, ч. 2 ст. 296 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 (два) роки.

ВСТАНОВИЛА:

Судом встановлено, що 17 березня 2012 року близько 21год.40хв. ОСОБА_6 знаходячись на подвір'ї будинку АДРЕСА_4 підійшов до раніше йому незнайомих ОСОБА_7 та ОСОБА_5 та безпричинно, із хуліганських спонукань, вчинив сварку із ОСОБА_7 Далі ОСОБА_6 зателефонував своєму знайомому ОСОБА_3, та шляхом умовляння схилив останнього до вчинення злочину. Після чого 17.03.2012р. близько 22 години ОСОБА_3 разом із невстановленою слідством особою, на невстановленому автомобілі під'їхали до громадського місця поблизу будинку №6 по вул. Щорса с. Софіївська Борщагівка, Києво-Святошинського району, за попередньою змовою із ОСОБА_6, підійшовши до раніше незнайомого їм ОСОБА_5 та безпричинно, із хуліганських спонукань стали наносити останньому тілесні ушкодження, а саме: один удар правою рукою зігнутою в кулак по голові ОСОБА_5, від якого він упав на землю. Далі ОСОБА_3 наніс правою ногою декілька ударів в лівий бік живота та по поясниці ОСОБА_5, від яких останній втратив свідомість, в подальшому ОСОБА_3 та невстановлена слідством особа продовжували наносити ОСОБА_5 удари кулаками і ногами по різним частинам тіла, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 195-д від 24.05.2012 року заподіяні потерпілому ОСОБА_5 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, закритої травми грудної клітини, травматичний пневмоторакс, закритої травми черевної порожнини: розрив селезінки, внутрішньо-черевна кровотеча, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Цього ж дня близько 22 год.10 хв. ОСОБА_3 разом із невстановленою слідством особою та за попередньою змовою з ОСОБА_6, продовжуючи свою злочинну діяльність перебуваючи біля будинків №6 та № 8, що по вул. Щорса в с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, підійшли до раніше незнайомого їм ОСОБА_7 та безпричинно з хуліганських мотивів стали наносити йому численні удари, а саме ОСОБА_3 наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_7, від якого останній упав на землю, а ОСОБА_3 та невстановлена досудовим слідством особа продовжували наносити потерпілому численні удари руками і ногами по різним частинам тіла спричиняючи потерпілому ОСОБА_7 фізичний біль та страждання. Після чого ОСОБА_3 разом із невстановленою досудовим слідством особою скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_7 нерухомо лежав на землі, намагаючись уникнути нових ударів, проти його волі помістили потерпілого до багажного відділення автомобіля та протягом 15 хвилин перевозили його у закритому просторі вказаного автомобіля.

На вирок суду подали апеляції, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисники засуджених.

Прокурор не оспорюючи кваліфікації дій засуджених та доведеність їх вини вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особам засуджених, в наслідок м'якості, та безпідставним частковим задоволенням цивільного позову потерпілого.

На думку прокурора суд при призначенні покарання не дотримався вимог ст. 65 КК України та безпідставно застосував до засудженого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, оскільки належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину та особу засудженого, його ставлення до скоєного, відсутність пом'якшуючих покарання обставин.

Зазначає, що судом належним чином не надано оцінки тим обставинам, що засуджений ОСОБА_6 вчинив підбурення до вчинення злочину середньої тяжкості, будучи ініціатором конфлікту винним себе визнав частково, своїми неправдивим показами намагався ввести суд в оману, шкоду завдану злочином не відшкодував та не враховано думку потерпілого ОСОБА_5, щодо суворого покарання останнього.

Також вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_3 суд не врахував те, що останній вчинив два злочини середньої тяжкості та тяжкий злочин, винним себе визнав частково, не встановлено пом'якшуючих вину обставин, в судовому засіданні вів себе зухвало, шкоду завдану злочином не відшкодував, після вчинення побиття потерпілих ніякої допомоги їм не надав.

Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Запобіжний захід обраний ОСОБА_6 у виді підписки про невиїзд змінити на тримання під вартою.

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст.121, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України 6 р. 6 міс. позбавлення волі; за ч. 2 ст.146 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 296 КК України 3 роки позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України призначити йому остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 4730 грн. 60 коп. матеріальної шкоди та 50000 грн. моральної шкоди.

В доповненнях до апеляції прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 3 449 грн. 30 коп., оскільки вказана сума підлягає стягненню на користь лікувального закладу. Просить стягнути з ОСОБА_3 1 281, 3 грн. матеріальної та 50 000 грн. моральної шкоди на користь ОСОБА_5 та 1 281, 3 грн. на користь ЦРЛ Києво-Святошинського району за лікування потерпілого ОСОБА_5

Захисник ОСОБА_8, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_3 подав апеляцію в якій зазначив,що призначене судом покарання за своїм видом і розміром є несправедливим та невиправдано суворим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі засудженого ОСОБА_3

Так у відповідності до п.5 ППВСУ №7 від 24.10.2003р. зазначено, що наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом'якшують покарання не є вичерпним, а суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував усі пом'якшуючі покарання обставини, а саме: визнання підсудним своєї вини, у скоєному щиро розкаюється, сприяв розкриттю злочину,має на вихованні малолітню дитину, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має постійне місце проживання, має постійне місце реєстрації, має позитивну характеристику.

Просить вирок суду змінити, та призначити засудженому ОСОБА_3 більш м'яке покарання.

Свою апеляцію на вирок суду подав захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_2

Захисник вважає, що судом у вироку, всупереч положенням ст. 371 КПК України (в редакції 1960 року), було застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_6 повертаючись додому зустрів на подвір'ї будинку де він мешкає, трьох незнайомих нетверезих чоловіків, яким він зробив зауваження, що підтверджують потерпілі. Лише після того, як між ОСОБА_7 і ОСОБА_6 виникла сварка, яку на думку захисника почав ОСОБА_7, ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_3, щоб той допоміг вирішити конфліктну ситуацію.

Досудове слідство і суд не з'ясували, які саме суспільні відносини були порушені ОСОБА_6 і чи є в його діях суспільна небезпека. Відповідно до положень ч. 4 ст. 27 КК України підбурювачем є особа, яка схилила співучасника до вчинення злочину.

Ніяких дій по схилянню до вчинення злочину ОСОБА_6 не робив.

ОСОБА_3 діяв на власний розсуд без будь - якої змови з ОСОБА_6, який не знав і не міг знати, що збирається вчинити ОСОБА_3

На думку захисника в діях ОСОБА_6 відсутній об'єкт злочину і його об'єктивна ознака - суспільна небезпека, оскільки зателефонувавши ОСОБА_3 ОСОБА_6 не здійснив злочинного посягання на здоров'я та свободу потерпілих.

Просить скасувати вирок суду та постановити виправдувальний вирок у зв'язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_6 складів злочинів передбачених ч. 4 ст. 27 та ч. 2 ст.296 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав вимог апеляції та заперечував апеляції захисників, пояснення захисника ОСОБА_2 на підтримку вимог своєї апеляції та думку засудженого ОСОБА_6, який просив залишити вирок суду щодо нього без змін; пояснення засудженого ОСОБА_3, який просив пом'якшити призначене покарання застосувавши до нього іспитовий строк та заперечував апеляцію прокурора в частині призначення більш суворого покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню в частині вирішення цивільного позову, а вирок скасуванню у цій частині з направленням справи на новий розгляд в порядку цивільного судочинства, апеляція захисника ОСОБА_8, підлягає задоволенню, а призначене ОСОБА_3 покарання - пом'якшенню; апеляція захисника ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_3 в умисному заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_5, незаконному позбавленні волі ОСОБА_7 та у вчиненні хуліганства групою осіб ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_6 вчинив підбурювання до хуліганства групою осіб. За цим обвинуваченням суд повно і всебічно перевірив зібрані у справі докази.

У вироку з належною мотивацією наведено достатньо доказів на підтвердження обвинувачення про підбурювання ним ОСОБА_3 на скоєння хуліганства, зокрема він особисто визнав, що ОСОБА_3 приїхав на місце події після його дзвінка. Потерпілий ОСОБА_7 і свідок ОСОБА_9 показали в судовому засіданні, що після дзвінка по мобільному телефону ОСОБА_6 став погрожувати фізичною розправою

Отже, наведені в апеляції захисника ОСОБА_2 доводи, що ОСОБА_6 не вчиняв злочину і що суд неправильно оцінив і необґрунтовано його засудив є безпідставними і спростовується зібраними у справі доказами.

Призначене йому покарання, на думку колегії суддів, є достатнім і відповідає засадам розумності та справедливості.

Що ж стосується вимог апеляції захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_3 про пом'якшення призначеного йому покарання, то вони є слушними і підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_3 врахував тяжкість вчинених ним злочинів та характеристику його особи: одружений, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_5, працює, позитивно характеризується, раніше не судимий, обставин, які б обтяжували покарання не встановлено і з урахуванням думки потерпілого ОСОБА_5 якому після вчинення злочину не було відшкодовано шкоду, а тому призначив ОСОБА_3 покарання у вигляді позбавлення волі. Разом з тим, потерпілий ОСОБА_5, отримавши частину коштів - 15 000 грн. на відшкодування завданої шкоди звернувся з заявою про незастосування до ОСОБА_3 покарання у вигляді позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про можливість пом'якшення призначеного ОСОБА_3 покарання та застосуванням положення ст. 75 КК України. враховуючи при цьому обставини, що пом'якшує покарання - віктимність поведінки потерпілих, які перебувають в нетверезому стані спровокували конфлікту ситуацію із засудженими.

При вирішенні цивільного позову суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку вірно визначив розмір матеріальної 1 281, 3 грн., та 30 000 грн. моральної шкоди, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_5, та витрат в сумі 3 449, 3 грн., за лікування потерпілого на користь ЦРЛ Києво-Святошинського району, але в резолютивній частині вироку постановив стягнути всі кошти на користь потерпілого.

Доводи апеляції прокурора в цій частині слушні, однак і прокурор припустився помилки при визначенні розміру відшкодування на користь лікарні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок в частині цивільного позову підлягає скасуванню, а справа в цій частині направленню на новий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи викладене і керуючись ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

апеляцію захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення.

апеляцію прокурора задовольнити частково. Вирок Києво - Святошинського районного суду Київської області від 05 березня 2013 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_3 в частині цивільного позову скасувати і справу в цій частині направити на новий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Апеляцію захисника ОСОБА_8 задовольнити. Вирок щодо ОСОБА_3 змінити та пом'якшити призначене покарання застосувавши до нього ст. 75 КК України і вважати його засудженим до 5 /п'яти/ років позбавлення волі звільнивши від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки та покласти обов'язки передбачені ст. 76 КК України:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;

- періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без змін.

ОСОБА_3 звільнити з-під варти - негайно.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

З оригіналом згідно.

Суддя М.Г.Авраменко