Копія:

Провадження № 11/792/334/13

Справа № 2211/1554/2012 Головуючий в 1-й інстанції Фурсевич О.В.

Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України Доповідач Вітюк В. Ж.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого - судді Вітюка В.Ж.,

суддів Болотіна С.М., Козачка С.В.,

з участю секретаря с/з Мазур О.В.,

прокурора Лугового О.П.,

захисника ОСОБА_2,

засудженої ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, що брав участь в суді першої інстанції, захисника засудженої ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Нетішинського міського суду від 08 квітня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, українку, громадянку України, уродженку с.Усолуси Ємільчинського району Житомирської області, жительку АДРЕСА_1, із середньо-спеціальною освітою, незаміжню, яка має на утриманні малолітню дитину, непрацюючу, раніше судиму:

- 19 грудня 2012 року Рівненським міським судом за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення, на підставі ст.75 КК України звільненої від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, -

засуджено:

- за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі.

За ч.2 ст.307 КК України засуджену виправдано за недоведеністю її участі у вчиненні злочину.

Вирок Рівненського міського суду від 19.12.2012 року щодо ОСОБА_3 постановлено виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_3 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженій залишено попередній - підписку про невиїзд.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області 823 грн. 20 коп. судових витрат.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України 1960 року.

За вироком суду, 15 травня 2012 року в період часу з 17 год. 50 хв. по 19 год. 30 хв. під час проведення санкціонованого обшуку в помешканні ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено і вилучено рослинну речовину, яка є маковою соломою, маса якої у висушеному стані становить 37,52 гр та медичний шприц із залишками рідини темно-коричневого кольору, яка містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо-небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,006 гр. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_3 зберігала за місцем свого проживання з метою власного вживання без мети збуту, оскільки перебуває на обліку у лікаря нарколога.

В своїй апеляції прокурор просить вирок суду щодо засудженої ОСОБА_3 скасувати та постановити новий, за яким її визнати винною за ч.2 ст.307 КК України та призначити їй покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла; за ч.2 ст.309 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.70 КК України остаточно визначити засудженій покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Вирок Рівненського міського суду від 19.12.2012 року виконувати самостійно.

Прокурор зазначає, що виправдавши засуджену за ч.2 ст.307 КК України місцевий суд допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи.

Вказує, що при допиті в суді першої інстанції свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 останні неодноразово заявляли, що детально не пам'ятають обставини події, свідок ОСОБА_6 повідомив, що, здається, для здійснення закупівлі давали купюри номіналом по 50 грн.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи вбачається, що вилучена у особи під прізвищем ОСОБА_6 речовина є опієм ацетильованим. Маса опію в перерахунку на суху речовину становить 0,013 г, а тому вважає, що оцінені в сукупності вказані докази підтверджують факт скоєння ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

В своїй апеляції, як вбачається з її змісту, захисник засудженої ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_2 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_3 винною, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати засуджену у інкримінованому їй злочині.

Вважає оскаржуваний вирок суду незаконним, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосований кримінальний закон та призначене судом покарання є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого засудженою злочину та особі засудженої.

Зазначає, що місцевий суд не врахував всі обставини, що могли вплинути на висновки у справі, які виправдовують засуджену та виключають її відповідальність.

Вказує, що судом першої інстанції в ході розгляду справи не встановлено хто саме з проживаючих в квартирі осіб зберігав пакунок в якому знаходилася макова солома.

Звертає увагу суду на те, що ні досудовим слідством, ні місцевим судом не спростовано версії того, що зазначений пакет знайдений і принесений у квартиру дитиною засудженої або її матір'ю.

Під час розгляду справи в апеляційному суді прокурор, в порядку ст.355 КПК України (1960 р.) відмовився від апеляції, заявивши про це відповідне письмове клопотання.

У зв'язку з наведеним, колегія суддів приймає відмову від апеляційної скарги прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, а апеляційне провадження в цій частині закриває.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскаржуваного судового рішення, пояснення засудженої та її захисника на підтримку апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора про законність, обґрунтованість рішення суду та безпідставність доводів апеляційної скарги процесуальних опонентів, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції в межах, передбачених ст.365 КПК України (1960р.), надавши засудженій можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду зміні з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, тобто у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, відповідає фактичним обставинам справи, стверджується перевіреними в судовому засіданні доказами, оціненими судом за принципами всебічності, повноти та об'єктивності.

При прийнятті рішення по справі судом взяті до уваги та належно оцінені показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 щодо обставин виявлення та вилучення у кімнаті засудженої за місцем її проживання наркотичних речовини, дані протоколу обшуку від 15.05.2012 року в ході якого було виявлено та вилучено з кімнати засудженої ОСОБА_3 наркотичні речовини, дані висновків судово-хімічних експертиз виявлених наркотичних засобів №398 від 18.05.2012 року та №399 від 18.05.2012 року.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 про те, що висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам справи, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.

Зокрема, показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (працівників міліції), які показали, що 15 травня 2012 року в ході обшуку квартири в якій проживає ОСОБА_3, в присутності матері останньої та понятих у кімнаті засудженої під диваном було виявлено та вилучено чорний поліетиленовий пакунок в якому знаходилася макова соломка, а під час повторного обшуку шафи в кімнаті ОСОБА_3 в кишені халата було виявлено та вилучено шприц із залишками наркотичної речовини.

Даними висновку експертизи наркотичних засобів №398 від 18 травня 2012 року встановлено, що вилучена за місцем проживання ОСОБА_3 речовина є маковою соломкою, маса якої у висушеному стані становить 37,52 грами.

Даними висновку експертизи наркотичних засобів №399 від 18 травня 2012 року встановлено, що у вилученому за місцем проживання ОСОБА_3 медичному шприці, знаходилася рідина, яка є небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,006 грама.

Факт виявлення і вилучення наркотичних речовин під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 у кімнаті останньої, за вказаних вище обставинах, підтверджується показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11, які були понятими під час проведення даної слідчої дії.

Вказані показання свідків повністю узгоджуються між собою та з висновками експертів, що свідчить про їх належність, достовірність та правдивість, а тому обґрунтовано були взяті судом та покладені у висновок про доведеність вини ОСОБА_3 у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що наркотичні речовини, які були виявлені за місцем проживання ОСОБА_3, були підкинуті працівниками міліції, позаяк вказані доводи жодним чином не підтверджуються, не ґрунтуються на матеріалах справи та спростовуються показаннями в суді першої інстанції свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11, які були понятими під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 і які вказували на те, що під час обшуку постійно були присутні біля працівників міліції, в тому числі і під час виявлення наркотичних речовин у кімнаті засудженої.

Крім того, жодних зауважень, заяв від присутніх осіб, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_3, та після пред'явлення для огляду виявлених речей (чорного поліетиленового пакунку з речовиною схожою на макову соломку та медичного шприца із залишками рідини) не поступило (а.с.20, зворот).

Не ґрунтуються на матеріалах справи, доводи захисника про те, що протокол обшуку від 15 травня 2012 року по його закінчені, для ознайомлення та підпису обшукуваній ОСОБА_12 (матері засудженої) не був наданий, оскільки із змісту даного протоколу вбачається наявний підпис, як ОСОБА_12, так і двох понятих, які були присутні під час проведення вказаної слідчої дії. (а.с.20 зворот).

З аналізу матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 неодноразово притягалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та перебуває на «Д» обліку у лікаря-нарколога (а.с.85), що вказує на її схильність до вживання наркотичних речовин, а тому доводи захисника про можливість зберігання знайдених наркотичних засобів матір'ю засудженої - ОСОБА_12 чи її малолітнім сином, розцінюється колегією суддів критично.

З аналогічних міркування, колегія суддів не приймає до уваги і версію захисника, про те, що знайдений пакет із маковою соломкою міг принести у квартиру син засудженої, чи її мати.

Разом з тим, вирок суду в частині призначення ОСОБА_3 покарання підлягає зміні, в силу наступних причин.

У відповідності з вимогами ст. 398 КПК України (1960 р.) однією з підстав для скасування або зміни вироку є неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року встановлено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після остаточного покарання - виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій інстанції інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання, судом першої інстанції хоч і були зазначені вимоги вказаної постанови ПВС України, проте покарання засудженій призначено з реальним його відбуванням.

Крім того, при обрані виду і міри покарання ОСОБА_3, місцевим судом належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого нею злочину та ряд обставин, які характеризують особу засудженої, в тому числі наявність на її утримання малолітньої дитини (сина - ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_4), якого вона виховує сама, як мати-одиночка.

Згідно зі ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 (із наступними змінами та доповненнями) суд, призначаючи покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості злочину, суд повинен виходити із всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Окрім того, метою призначення покарання, виходячи із положень ч.2 ст.50 КК України є не лише кара, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів.

На підставі наведених обставин, які значно пом'якшують покарання засудженої, а також з врахуванням проходження ОСОБА_3 (з 29 квітня 2013 року) курсу лікування від наркотичної залежності у ДЗ «СМСЧ №4 МОЗ України» в м. Нетішині, колегія суддів приходить до висновку про можливість звільнення ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку та контролю за її поведінкою з боку кримінально-виконавчої інспекції.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду змінити,

вважати ОСОБА_3 засуджену за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі з звільненням від його відбування з випробуванням тривалістю 1 (один) рік і на підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з врахуванням покарання призначеного засудженій вироком Рівненського міського суду від 19 грудня 2012 року остаточно визначити його ОСОБА_3 у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

У зв'язку з наведеним, керуючись ст.ст. 365, 366, КПК України (1960 р.) та п.11 розділу «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Відмову від апеляційної скарги прокурора, що брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції прийняти, а апеляційне провадження в цій частині закрити.

Апеляційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Нетішинського міського суду від 08 квітня 2013 року щодо ОСОБА_3 змінити.

Вважати ОСОБА_3 засуджену за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з врахуванням покарання призначеного засудженій вироком Рівненського міського суду від 19 грудня 2012 року остаточно визначити його ОСОБА_3 у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на засуджену ОСОБА_3 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти вказані органи про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зарахувати ОСОБА_3 в строк відбуття покарання період перебування її під вартою з 15 травня 2012 року по 17 травня 2012 року включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області В.Ж. Вітюк