АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

03680, м. Київ, вул. Солом'янська 2-а

Справа № 11/796/1111/2013 Головуючий у 1 інстанції - Білик О.В.

Категорія:ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 365, ч.2 ст. 309 КК України Доповідач - Шальнєва Т.П.

У Х В А Л А

Іменем України

17 червня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді Шальнєвої Т.П.,

суддів Бєлан Н.О., Осіпової Л.О.

за участю прокурора Ємця А.А.

засудженого ОСОБА_2

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

представника потерпілого ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією з урахуванням поданих до неї змін прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30 січня 2013 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 365 КК України на 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_2 - 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України суд зобов'язав ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання і роботи та періодично з'являтися для реєстрації в цю інспекцію.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві судові витрати за проведення експертизи № 2362х у сумі 352 грн. 80 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві судові витрати за проведення експертизи № 212 у сумі 882 грн. 72 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві судові витрати за проведення експертизи № 2360х у сумі 1061грн. 28 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві судові витрати за проведення експертизи № 2361х у сумі 352 грн. 80 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві судові витрати за проведення експертизи № 2353х у сумі 1061 грн. 28 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної та моральної шкоди 26 797 (двадцять шість тисяч сімсот дев'яносто сім) грн. 03 (три) коп.

За вироком суду першої інстанції засуджений ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні пособництва співробітникам відділу по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві у перевищенні ними влади, а також незаконному зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах та психотропних речовин, при наступних обставинах.

17.04.2009 року в післяобідній час оперуповноваженими ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві капітаном міліції ОСОБА_7 і старшим лейтенантом міліції ОСОБА_8 на території Оболонського району м. Києва проводились заходи по оперативно-розшуковій справі № 01-0082/08, заведеній 17.11.2008 року відносно ОСОБА_9, який підозрювався у причетності до незаконного обігу наркотичних і психотропних речовин. В цей час, спільно із співробітниками міліції, перебував їх знайомий, колишній оперативний співробітник УБОЗ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_2 В ході відпрацювання зв'язків ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було отримано оперативну інформацію, про можливе вчинення ОСОБА_6 правопорушення, пов'язаного з незаконним обігом психотропних речовин.

Під час перевірки даної інформації ОСОБА_8 приблизно о 15 год. 40 хв., керуючи автомобілем НОМЕР_1 заблокував рух виїжджаючому з автокооперативу «Регата плюс» по вул. Резервній, 8 в м. Києві автомобілю НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_6. Після цього ОСОБА_7, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на перевищення влади, підійшов до дверей водія автомобіля «Деу Ланос» діучи умисно та виходячи за межі наданих йому як співробітнику міліції прав і повноважень, всупереч вимогам ч.2 ст. 5 Закону України «Про міліцію» не представився, ігноруючи положення п.2 ст.11 Закону України «Про міліцію» стосовно перевірки у підозрюваного документів, що посвідчують особу та інших документів, необхідних для з'ясування питання про його причетність до вчинення правопорушення, через відчинене вікно автомобіля безпричинно наніс декілька ударів кулаком і долонею руки у голову ОСОБА_6Після того, як останній вийшов із автомобіля, то ОСОБА_7 продовжив наносити удари руками по тілу ОСОБА_6 Далі до них підбіг ОСОБА_8, який спільно з ОСОБА_7 за сприяння ОСОБА_10, розпочали вчиняти дії спрямовані на незаконне затримання ОСОБА_6, не повідомивши останньому мотиви і підстави. В подальшому ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не проводячи особистого огляду ОСОБА_6 і тим самим не перевіряючи наявну інформацію щодо можливої причетності останнього до вчинення злочину, за відсутності будь-яких об'єктивних даних, які б підтверджували їх скоєння ОСОБА_6, діючи умисно та виходячи за межі наданих їм прав і повноважень, за безпосередньої участі ОСОБА_2, безпідставно і незаконно, без попередження застосували до потерпілого ОСОБА_6 фізичний вплив у вигляді нанесення ударів ногами і руками у різні частини тіла, а також спеціальний засіб наручники.

Активно сприяючи ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у незаконному затриманні ОСОБА_6, створюючи сприятливі умови для вчинення ними злочину, ОСОБА_2, пригнічуючи волю потерпілого, протиправно застосував відносно потерпілого зброю - пістолет «ПМЖ» калібру 9 мм., шляхом його демонстрації, постійного спрямування у сторону потерпілого і виголошення погрози його застосування та здійснення пострілу у повітря для примушування до виконання незаконних вимог співробітників міліції, щодо спільного з ними слідування до відділку міліції.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на перевищення влади ОСОБА_7 і ОСОБА_11 за сприяння ОСОБА_2, незаконно затримавши ОСОБА_6, насильно помістили його до салону автомобіля «Деу Ланос» д.н.з. НОМЕР_2 та доставили до Голосіївського РУ ГУ МВС України м. Києві, чим протиправно позбавили його волі. Під час затримання останнього співробітниками міліції жодних процесуальних документів не складалося, факту вчинення ним будь-якого правопорушення встановлено і задокументовано не було.

Прибувши до приміщення Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Голосіївській, 15 в м. Києві, ОСОБА_7, ОСОБА_8 спільно з капітаном міліції ОСОБА_12 доставили потерпілого ОСОБА_6, який продовжував безпідставно перебувати у наручниках, до кабінету №301, при цьому дані про це до книги обліку осіб, доставлених до райуправління міліції, не внесли. Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про застосування відносно ОСОБА_6 під час затримання фізичного впливу, спеціальних засобів та зброї, негайно та письмово до відома безпосереднього начальника для сповіщення прокуророві, не довели.

В подальшому, перебуваючи у службовому кабінеті №301 Голосіївського РУ ГУ МВС України ОСОБА_7 та ОСОБА_12 спільно з невстановленими слідством особами приблизно з 16 год. 30 хв. до 17 год. 30 хв., діючи умисно та виходячи за межі наданих їм прав і повноважень, з метою штучного завищення показників рівня розкриття підрозділом злочинів, пов'язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, під час опитування ОСОБА_6, прагнучи примусити його надати пояснення про причетність до вчинення правопорушення, незаконно застосували до нього фізичне насильство і спеціальні засоби, що виразилося у нанесенні багаточисленних ударів по тілу ногами, руками, гумовим кийком і металевим вогнегасником, після чого ОСОБА_6 під тиском ОСОБА_7, ОСОБА_12, власноручно написав пояснення у якому нібито викрив себе і ОСОБА_9 у причетності до вчинення правопорушень, пов'язаних із незаконним обігом наркотичних і психотропних речовин.

Крім того, ОСОБА_7 і ОСОБА_12, реалізуючи свій злочинний намір направлений на перевищення влади, приблизно о 18 год. 00 хв., насильно із застосуванням наручників, продовжуючи незаконно позбавляти волі ОСОБА_6 помістили його до салону автомобіля «Деу Ланос» та доставили на вул.. Резервну, 8 у м. Києві до вїзду в авто кооператив «Регата плюс», для складання протоколу огляду місця події.

В результаті протиправного нанесення за вищевказаних обставин ОСОБА_7., ОСОБА_12, ОСОБА_8, ОСОБА_2 та невстановленими слідством особами ударів потерпілому ОСОБА_6, останньому згідно висновку експерта №1611/Е від 27.10.2009 року спричинено легкі тілесні ушкодження.

Перебуваючи у зазначеному місці, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_12, спільно із ОСОБА_2 на невстановленою слідством особою, 17.04.2009 року приблизно о 19 год. 00 хв., перебуваючи біля гаражного боксу НОМЕР_3 автокооперативу «Регата плюс», повідомили орендарю ОСОБА_14 про необхідність проведення огляду підвального приміщення, на що той погодився. Після входу у дане приміщення, ОСОБА_2, сприяючи ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_12 у перевищені влади, створюючи сприятливі умови для вчинення ними злочину, прагнучи примусити ОСОБА_14 надати пояснення про його нібито причетність до вчинення правопорушень, пов'язаних із незаконним обігом наркотичних засобів і психотропних речовин, з метою штучного завищення показників рівня розкриття підрозділом злочинів, протиправно застосував до нього спеціальний засіб - наручники. Після чого, ОСОБА_2 запропонував потерпілому ОСОБА_14 написати пояснення під його диктовку, а коли отримав відмову від потерпілого, наніс йому серію ударів металевою трубою по руках і ногах. В подальшому ОСОБА_7 і ОСОБА_8 також по черзі нанесли ОСОБА_14 по серії ударів металевою трубою по різним частинам тіла. Після цього, ОСОБА_12 та невстановлена слідством особа, по черзі нанесли по декілька ударів кулаками і ногами у різні частини тіла ОСОБА_14

В подальшому ОСОБА_15, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_16 протягом приблизно однієї години, продовжили по черзі наносити ОСОБА_14 удари металевою трубою по різним частинам тіла. В результаті протиправного нанесення ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_16 та невстановленою слідством особою ударів потерпілому ОСОБА_14, згідно висновку експерта № 568/И від 22.10.2009 року спричинено легкі тілесні ушкодження.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_12 та ОСОБА_2, всупереч волі ОСОБА_14 помістили останнього до салону автомобіля «БМВ», де протиправно із застосуванням наручників утримували до 00 год. 00 хв. 18.04.2009 року, чим незаконно позбавили його волі.

Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_12, знаходячись по вул. Резервній, 8 у м. Києві, із залученням інших співробітників відділу, у період часу з 22 год. до 22 год. 25 хв. взяли участь у огляді місця події, в ході якого в порушення ст. 191 КПК України, з метою штучного створення доказів причетності ОСОБА_6 до вчинення правопорушення, пов'язано із незаконним обігом психотропних речовин, на землі біля бетонної огорожі вилучили нібито належний ОСОБА_6 целофановий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, нібито викинутий ним під час затримання того ж дня о 15 год. 40 хв., достовірно знаючи, що останній цього не вчиняв.

Продовжуючи фальсифікувати матеріали дослідчої перевірки ОСОБА_7 та ОСОБА_12 склали пояснення від імені понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18, у яких власноручно зазначили недостовірні дані про участь у огляді ОСОБА_6 та визнання ним факту причетності до незаконного обігу психотропних речовин. Після закінчення огляду 17.04.2009 року приблизно о 23 год. 00 хв. потерпілого ОСОБА_6 було доставлено до чергової частини Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Своїми умисними діями направленими на перевищення влади ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_12 за сприяння ОСОБА_2 та невстановлених слідством осіб, заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_14

Цим же вироком ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він в невстановлений слідством час та невстановленому слідством місці за невстановлених обставин, придбав у невстановленої слідством особи наркотичні засоби та психотропні речовини.

В подальшому, в період часу з 07.10.12 року по 08.10.12 року ОСОБА_2 незаконно без мети збуту, з метою особистого вживання, зберігав дані наркотичні засоби та психотропні речовини за адресою: АДРЕСА_2 Під час проведення обшуку за вказаною адресою було виявлено та вилучено:

- два пакетики з речовиною білого кольору, які перебували на пральній машині шнній кімнаті. Згідно висновку експерта №2353х від 10.10.12 року надані на дослідження кристалічна згрудкована речовина білого кольору масою 2,525 г. та кристалічна порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору масою 0,467 г., містять наркотичний засіб, метадон та бливо небезпечну психотропну речовину МДМЛ (3,4-метилепдіокси- амфетамін). Маса метадону в наданій речовині становить 2,212 г., що є великим розміром. Маса МДМА в наданій речовині становить 0,246 г.

- чорний кульок, в якому перебувала речовина зеленого кольору, яка зебувала в тумбі біля вхідних дверей до квартири. Згідно висновку експерта № 2362х від 10.10.12 року у вилученій та даній на дослідження подрібненій речовині рослинного походження зеленого ньору виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу у рерахунку на суху речовину становить 59,8 г.

- згорток фольги, в якому перебувала речовина зеленого кольору, який ребував в морозильній камері в кухні. Згідно висновку експерта №2361х від 10.10.12 року надана па дослідження частково подрібнена речовина рослинного ходження зеленого кольору являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб набіс. Маса канабісу в перерахунку па суху речовину становить 17,8 г.

Також, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2, у ванній кімнаті було виявлено пакетик, в якому перебувало декілька пакетиків з речовиною білого кольору. Згідно висновку експерта №2360х від 10.10.12 року надані на дослідження порошкоподібні речовини світло-бежевого кольору масою 1, 138 г; 1,134 г; 1,043 г; 1,090 г та 1,066 г містять амфетамін, що є психотропною речовиною. Маса амфетаміну у речовинах становить 0.262 г, 0,249 г, 0,229 г, 0,229 г, 235 г амфетаміну. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 1,204 г.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити по справі новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 365 КК України 5 років позбавлення волі, без права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, за ч.2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_2 - 5 років позбавлення волі без права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування даної позиції прокурор зазначає, що призначене судом покарання ОСОБА_2 із застосуванням ст. 75 КК України не буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

В поданих змінах до апеляції, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, запобіжний захід ОСОБА_2 у виді підписки про невиїзд змінити на тримання під вартою.

На вказану апеляцію прокурора, захисником ОСОБА_4 подані заперечення, в яких він просить залишити дану апеляцію без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30 січня 2013 рокубез зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію з урахуванням поданих до неї змін та просив її задовольнити, пояснення засудженого та захисників, які вважали вирок законним та обгрунтованим та просили його залишити без зміни, а апеляцію прокурора з урахуванням поданих до неї змін залишити без задоволення, пояснення представника потерпілого, який підтримав думку захисників та засудженого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з урахуванням наданих до неї змін підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 299 КПК України 1960 року під час розгляду справи в суді першої інстанції після роз'яснення підсудному суті обвинувачення, головуючий з'ясовує думку учасників судового розгляду про те, які докази треба дослідити, та про порядок їх дослідження.

Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначається постановою судді чи ухвалою суду.

Суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються.

При цьому, суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснює, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.

Допит підсудного якщо він тільки не відмовляється від дачі показань, проводиться обов'язково.

Ці вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду справи виконанні не були.

Як вбачається з вироку суду, висновок про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочинів судом першої інстанції зроблений на підставі того, що фактичні обставини справи, як наведено у вироку, а саме, факт незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини, без мети збуту у великому розмірі та пособництва у перевищенні влади, сприянні службовій особі в умисному вчиненні нею дій, які явно виходять за межі наданих їй прав, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам і інтересам окремих громадян, а також супроводжувались насильством, застосуванням зброї, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, останній підтвердив і повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому.

За таких обставин, за згодою сторін судом було визнано недоцільним дослідження таких доказів як показання свідків та інших доказів, що були зібрані в ході досудового слідства по справі стосовно фактичних обставин які правильно розуміють підсудний та інші сторони і які ніким не оспорювались, тому суд обмежився дослідженням таких матеріалів кримінальної справи, що характеризують особу підсудного, тобто був проведений скорочений порядок дослідження доказів.

Проте, такий висновок не узгоджується з протоколом судового засідання.

Як вбачається з матеріалів справи, у протоколі судового засідання взагалі відсутні відомості про те, що під час розгляду справи щодо ОСОБА_2 судом відповідно до вимог ст. 299 КПК України з'ясовувалась думка учасників судового розгляду про те, які докази треба дослідити та про порядок їх дослідження. Відсутні в протоколі судового засідання також відомості про встановлення скороченого порядку дослідження доказів, роз'яснення підсудному та іншим учасникам судового розгляду змісту ст. 299 КПК України, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному суді.

Крім того, з протоколу судового засідання вбачається, що допит підсудного ОСОБА_2 не проведено у відповідності з встановленим законом порядком та проігноровані вимоги ч.5 ст. 299 КПК України про обов'язковий допит підсудного та вимоги ст. 300 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 300 КПК України допит підсудного починається з пропозиції головуючого дати показання з приводу пред'явленого йому обвинувачення, а також з приводу всіх інших відомих йому обставин справи і тільки після того як підсудний розповів все, що вважав за необхідне у справі, йому можуть бути задані запитання.

Між тим, у протоколі судового засідання відсутні дані про те, що у відповідності до вимог ст. 300 КПК України суд запропонував підсудному дати пояснення щодо пред'явленого обвинувачення.

В протоколі судового засідання зазначено, що головуючий лише вияснив, що підсудний визнав вину та долучив до справи його показання. При цьому, у протоколі не відображено, які показання надав підсудний, які фактичні обставини він визнає, а є тільки відповіді на запитання захисника та інших учасників судового розгляду.

Наведене свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст. 299 КПК України.

Недотримання вимог ст. 299 КПК України 1960 року призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з'ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Невиконання вимог ст. 299 КПК України 1960 року є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону і у відповідності зі ст. 370 ч.1 КПК України 1960 року є підставою для скасування вироку суду і направлення справи на новий судовий розгляд.

З урахуванням зазначеного доводи апеляції прокурора в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Колегія суддів також звертає увагу, що по справі судом допущені також інші порушення кримінально процесуального закону та недоліки.

Так, на порушення вимог п.13 ст. 87 КПК України у протоколі судового засідання не зазначений короткий зміст судових дебатів, а промови учасників судових дебатів долучені до справи в письмовому вигляді.

Також, в судових дебатах в промові прокурора вказана стаття кримінального закону, яка не пред'являлась підсудному, що є недопустимим.

Що стосується доводів в апеляції прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_2 покарання, то колегія суддів вважає, що ці доводи підлягають перевірці при новому судовому розгляді справи.

При новому судовому розгляді справи суду необхідно врахувати наведене та розглянути справу у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону.

Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_2 не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, КПК України 1960 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу з урахуванням поданих до неї змін прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30 січня 2013 року відносно ОСОБА_2 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без зміни - у виді підписки про невиїзд.

Головуючий:

Судді: