Номер провадження № 11/785/797/13

Головуючий у першій інстанції Кочко В.К.

Доповідач Берназ В. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2013 року м. Одеса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего Берназа В.А.

судей: Балана В.Д., Балабана В.Ф.

с участием прокурора Романец Ю.В.

адвоката ОСОБА_2

осужденных ОСОБА_3, ОСОБА_4

рассмотрела в открытом судебном заседании в зале суда в г. Одессе уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_4 с дополнениями, осужденного ОСОБА_3 с дополнениями, на приговор Овидиопольского районного суда Одесской области от 31 мая 2011 года, которым

ОСОБА_3, рождения ІНФОРМАЦІЯ_9, уроженец пгт. Овидиополь, Одесской области, проживает АДРЕСА_1, гражданин Украины, украинец, образование н/среднее, разведен, на иждивении сын ІНФОРМАЦІЯ_3, не работает, ранее судимый 30 сентября 2002 года Овидиопольским районным судом Одесской области по ст.307 ч.2 УК Украины к 5 годам и 7 месяцам лишения свободы , освобожден по отбытии срока наказания в 2006 году,

- осужден по ст. 307 ч.2 УК Украины к 9 годам лишения свободы с конфискацией всего имущества.

Мера пресечения - содержание под стражей.

Срок отбытия наказания исчислять с 18 мая 2009 года.

ОСОБА_4, рождения ІНФОРМАЦІЯ_10, уроженец г.Прокопьевск, Кемеровской области РФ, проживает АДРЕСА_2, гражданин Украины, русский, образование н/среднее, находится в гражданском браке, на иждивении сын ІНФОРМАЦІЯ_6, ранее судимый 28 июля 2003 года Овидиопольским районным судом Одесской области по ст.185 ч.3 УК Украины к 3 годам и 6 месяцам лишения свободы, освобожден 3 августа 2006 года условно-досрочно на неотбытый срок 2 месяца и 12 дней по постановлению Малиновского районного суда г.Одессы,

- осужден по ст. 307 ч. 2 УК Украины к 9 годам лишения свободы с конфискацией всего имущества.

Мера пресечения - содержание под стражей.

Срок отбытия наказания исчислять с 21 мая 2009 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу (л.д. 185, 250).

В силу ст. 93 УПК Украины с осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_4 взысканы судебные издержки по делу по 174 грн. 09 коп. с каждого в доход государства,-

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Овидиопольского районного суда Одесской области от 31 мая 2012 года ОСОБА_3 и ОСОБА_4 признаны виновными и осуждены за то, что 14 мая 2009 года, в неустановленное время ОСОБА_3, находясь в помещении туалета школы №2, расположенной в п. Великодолинское, Овидиопольского района Одесской области по ул. Мизикевича, где с помощью бутылочки спирта, стеклянной трубочки, йода, фосфора и таблеток «ТЕРОФУН», незаконно изготовил не менее 0,109 грм. псевдоэфедрина или препаратов, которые их содержат, содержащий метамфетамин (первинтин). Часть из ранее незаконно изготовленного психотропного вещества ОСОБА_3 употребил на месте, а оставшуюся часть, будучи в состоянии, вызванном употреблением психотропных веществ, поместил в полимерный шприц ёмкостью 2 мл. С целью дальнейшего сбыта ОСОБА_3 перенес ранее им незаконно изготовленное психотропное вещество по месту своего жительства в квартиру АДРЕСА_1, где продолжил его незаконно хранить с той же целью.

14 мая 2009 года, около 13 часов 50 минут ОСОБА_3 перенес ранее им незаконно изготовленное и хранимое психотропное вещество в район парка, расположенного по ул. Мизикевича п. Великодолинское, Овидиопольского района, где незаконно сбыл особо опасное психотропное вещество- первинтин, весом по сухому остатку, согласно заключения химической экспертизы № 981 от 15 июня 2009 года 0,082 грм., гражданину ОСОБА_5, получив от последнего деньги в сумме 100 грн.

В тот же день 14 мая 2009 года, около 13-14 часов, повторно ОСОБА_3 будучи в состоянии, вызванном употреблением психотропных веществ, находясь по месту своего жительства в АДРЕСА_1, вступил в предварительный преступный сговор с ОСОБА_4, который зашел к нему в гости, направленный на незаконное приобретение с целью дальнейшего сбыта особо опасного наркотического средства - марихуаны. Действуя согласно заранее распределенных между собой ролей, ОСОБА_3 дал ОСОБА_4 устное указание получить у ОСОБА_5 деньги в сумме 160 грн. для покупки особо опасного наркотического средства - марихуаны с целью дальнейшего сбыта. После чего ОСОБА_4 имея на руках переданные ему деньги, отправился к неустановленному следствием лицу, которое проживает на территории п.Великодолинское Овидиопольского района, где незаконно приобрел не менее 2,16 грм. наркотического средства марихуаны, которое согласно заключения химической экспертизы № 981 от 15 июня 2009 года, является особо опасным наркотическим средством, передав при этом неустановленному следствием лицу деньги в сумме 80 грн., а оставшиеся деньги в сумме 80 грн. присвоил, как плату за оказанную услугу приобретения наркотических средств. Незаконно приобретенное наркотическое средство ОСОБА_4 перенес в условленное ранее место, а именно в район парка, расположенного по ул. Мизикевича п. Великодолинское, Овидиопольского района, где примерно в 14 час. этого же дня незаконно сбыл его ОСОБА_5, производившему оперативную закупку.

15 мая 2009 года, около 21 часа, повторно, ОСОБА_3, находясь в районе парка, расположенного по ул. Мизикевича в п. Великодолинское, Овидиопольского района, вступил в предварительный преступный сговор с ОСОБА_4, направленный на незаконное приобретение с целью дальнейшего сбыта особо опасного наркотического средства - марихуаны весом не менее 11,9 грм. Получив от гр. ОСОБА_5, производящего оперативную закупку, деньги в сумме 400 грн., ОСОБА_3 совместно с ОСОБА_4 у неустановленного следствием лица в пределах территории п.Великодолинское Овидиопольского района незаконно приобрели не менее 11,9 грм. особо опасного наркотического средства - марихуаны, передав при этом неустановленному лицу деньги в сумме 400 грн.

Незаконно приобретенное наркотическое средство ОСОБА_3 совместно с ОСОБА_4 перенесли в район парка, расположенного по ул. Мизикевича п. Великодолинское, где ОСОБА_4 передал ОСОБА_3 ранее незаконно совместно приобретенное наркотическое средство, а ОСОБА_3 примерно около 21 часа 50 минут этого же дня, незаконно сбыл ранее ими незаконно приобретенное и хранимое наркотическое средство - марихуану, которое согласно заключения химической экспертизы № 981 от 15 июня 2009 года, является особо опасным наркотическим средством весом не менее 11,9 гр., ОСОБА_5, получив от последнего денежное вознаграждение в сумме 100 грн.

В апелляциях:

- осужденный ОСОБА_4 с дополнениями указывает, что приговор суда незаконный и необоснованный, подлежит отмене, поскольку допущена неполнота досудебного и судебного следствия, что его вина не доказана. Суд при рассмотрении дела допустил существенные нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которыми нарушил его права, что суд в приговоре не привел неопровержимых доказательств, подтверждающих его вину, что он вменяемых ему в вину преступных действий не совершал. Указывает, что на досудебном и судебном следствии на него оказывалось психическое и физическое воздействие. Просит дело направить на новое досудебное рассмотрение

- осужденный ОСОБА_3 с дополнениями указывает, что приговор суда как незаконный и необоснованный подлежит отмене, поскольку как в процессе досудебного расследования, так и судебного рассмотрения дела допущены грубые нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, оно проводилось с обвинительным уклоном, изложенные в приговоре доказательства не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу. Также просит направить дело на досудебное расследование

Выслушав докладчика, ознакомившись с материалами уголовного дела, выслушав прокурора, поддержавшего частично доводы апелляций осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_4, полагавшего, что приговор суда подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение, выслушав осужденного ОСОБА_4 и адвоката ОСОБА_2, поддержавших и обосновавших доводы апелляции, полагавших что, приговор суда как незаконный и необоснованный подлежит отмене, поскольку вина ОСОБА_4 не доказана, что он вменяемых ему в вину действий не совершал, что оказался на месте преступления случайно, выслушав осужденного ОСОБА_3, поддержавшего и обосновавшего доводы своей апелляции, просившего отменить приговор суда как незаконный и необоснованный, пояснившего в апелляционной инстанции, что он не приобрел наркотик, вместе с другими лицами они его курили, а затем он распространял его, однако считает, что его действия не носили преступный характер, выслушав осужденных в суде и с последним словом, коллегия судей находит апелляцию осужденного ОСОБА_3 и ОСОБА_4 подлежащей удовлетворению частично, а приговор отмене по следующим основаниям.

Основанием для отмены или изменения приговора в соответствии со ст. 367УПК Украины являются :

1) односторонность и неполнота дознания, досудебного или судебного следствия;

2) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела;

3) существенные нарушения уголовно- процессуального закона;

4) неправильное применение закона;

Органами досудебного следствия ОСОБА_3 было предъявлено обвинение в незаконном изготовлении 14 мая 2009г. хранении и сбыте особо опасного психотропного вещества - кустарно изготовленного препарата содержащего метамфетамин (первитин), часть которого он употребил, а часть перенес в квартиру по месту проживания, а в дальнейшем незаконно сбыл ОСОБА_5 за 100 грн.

Согласно заключения экспертизы № 981 от 15.06. 2009 года жидкость объемом 1,4 мл. и наслоения вещества коричневого цвета в медицинском флаконе содержат особо -опасное психотропное вещество, оборот которого запрещен- кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, или преператов, которые их содержат, содержащий метамфетамин(первитин). Масса вещества, по сухому остатку, составила0,082 г., 0,027 г.

Вместе с тем, постановлением Кабинета Министров Украины № 796 «О внесении изменений в список наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров» от 27.07.2011 года, из таблицы № 1 списка № 2 была исключена позиция «Кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенил пропаноламина (ФПА, норэфедрин) или препараты, которые их содержат».

При этом обращаем внимание на то, что в соответствии с Постановлением Кабинета Министров Украины № 796 «О внесении изменений в список наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров» от 27.07.2011 года, метамффетамин особо опасным психотропным средством не является, а относится к психотропным средствам, с ограниченным оборотом.

Согласно разъяснениям Высшего Специализированного Суда Украины, в связи с исключением из списка № 2 таблицы № 1 «Переченя наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров» позиции «Кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенил пропаноламина (ФПА, норэфедрин) или препараты, которые их содержат» судам, при рассмотрении уголовных дел, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, необходимо учитывать, что исключение из списка данной позиции указывает на необходимость уточнения формулировки обвинения, поскольку приведенные препараты, в отличие от их составляющих (действующих веществ), не являются предметом преступления в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов или прекурсоров.

Также, к указанной категории препаратов из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина или препаратов, которые их содержат, принадлежат как меткатинон, катинон, амфетамин, метамфетанин и другие производные вещества, при этом амфетамин и метамфетанин, в соответствии с «Переченем наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», относятся к психотропным веществам, оборот которых ограничен, то есть они не относятся к особо опасным психотропным веществам, в связи с чем, при квалификации общественно-опасного деяния, предметом которого являются данные вещества, необходимо принимать во внимание не их качественные характеристики, а количественные (размер) которые определяются приказом Министерства Здравоохрания Украины № 188 от 01.08.2000 года «Об утверждении таблиц небольших, крупных и особо крупных размеров наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, которые находятся в незаконном обороте».

Кроме этого, согласно разъяснений Высшего Специализированного Суда Украины, в ходе рассмотрения уголовных дел о преступлениях, предметом которых является кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина (ФПА, норэфедрина) или препаратов, которые их содержат, в связи с изменениями, внесенными в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, судам следует назначать повторные судебные экспертизы и с учетом экспертных выводов и других доказательств по делу, принимать решения относительно квалификации (переквалификации) действий подсудимых.

Поэтому необходимо проведение повторнай судебной экспертизы наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов с целью установления всех обстоятельств, имеющих существенное значение для постановления объективного и правильного решения по делу.

Учитывая изложенные обстоятельства, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области приходит к выводу о необходимости отмены приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение. При рассмотрении дела должны быть учтены и проверены также доводы ОСОБА_3 и ОСОБА_4 указанные в апелляциях и устранены вышеизложенные недостатки

Руководствуясь ст.ст. 366, 367 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_4 удовлетворить частично, а приговор Овидиопольского районного суда Одесской области от 31.05.2011 года - отменить.

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_3 и ОСОБА_4 в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 307 ч.2. УК Украины направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_4 оставить прежние содержание под стражей.

Судьи апелляционного суда Одесской области В.А. Берназ

В.Ф.Балабан

В.Д. Балан