7

Справа № 1/0907/350/2011

Провадження № 11/779/29/13

Категорія ч. 3 ст. 212 КК України

Головуючий у 1 інстанції Лазарів О.Б.

Суддя-доповідач Флісак Р.Й..

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді: Флісака Р.Й.,

суддів: Гриновецького Б.М., Кавацюка М.Ф.,

з участю: прокурора: Грищука В.І.,

захисника: ОСОБА_2,

засудженого: ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 на вирок Івано-Франківського міського суду від 02 лютого 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, з середньою спеціальною освітою, працюючого директором ТзОВ "Фасадонт", одружений, на утриманні має троє малолітніх дітей, українець, відповідно до вимог ст. 89 КК України раніше не судимий, громадянин України, -

засуджений за ч.3 ст. 212 КК України до штрафу в розмірі 2 643 828 (два мільйони шістсот сорок три тисячі вісімсот двадцять вісім) грн., з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст. 366 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. ст. 70, 72 КК України, за сукупності злочинів ОСОБА_3 призначено остаточне покарання - 2 (два) роки позбавлення волі та штраф в розмірі 2 643 828 (два мільйони шістсот сорок три тисячі вісімсот двадцять вісім) грн., з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишено тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_3 засуджений за те, що працюючи директором товариства з обмеженою відповідальністю "Фасадонт", будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в силу своїх службових обов'язків та ст.8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", будучи розпорядником коштів підприємства і відповідальним за ведення бухгалтерського та податкового обліків, своєчасного подання звітності, а також за своєчасність сплати податків, зборів та обов'язкових платежів, будучи уповноваженим укладати і підписувати угоди та будь-які документи від імені підприємства, діючи в порушення Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", шляхом службового підроблення, яке виразилось у внесенні завідомо неправдивих даних до декларації з податку на прибуток підприємств за 2007-2008 роки на підставі завідомо підроблених договорів підряду, актів виконаних робіт та податкових накладних від імені ТзОВ "Т.А.В. Інжиніринг" та ТзОВ "Компанія"Сайдеко", умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства в сумі 1 468 750 гривень, а також в період з квітня 2007 року по вересень 2008 року умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на загальну суму 1 175 078 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 07 червня 2012 року вирок Івано-Франківського міського суду від 02 лютого 2012 року відносно ОСОБА_3 змінено, перекваліфіковано його дії з ч. 2 на ч.1 ст. 366 КК України та на підставі ст. 49 КК України його звільнено від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, а справу в цій частині закрито, також виключено з вироку посилання на ст. ст. 70, 72 КК України. Запобіжний захід ОСОБА_3, тримання під вартою скасовано та його негайно було звільнено з-під варти в залі суду.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08 листопада 2012 року вищевказану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_3 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції та у змінах до апеляції, не оспорює фактичні обставини справи, однак покликається на допущені порушення кримінально-процесуального закону і ставить питання про зміну вироку відносно ОСОБА_3, оскільки в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст. 366 КК України не встановлено причинного зв'язку між діями засудженого та наслідками у виді несплати податків. Тому просить змінити вирок суду з підстав передбачених п. п. 3, 4 ч.1 ст.367 КПК України 1960 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_3 на ч.1 ст.366 КК України та призначити відповідне покарання.

- захисник ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 вказує, що досудове слідство по справі проведено неповно, не об'єктивно та однобічно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що у ОСОБА_3 не було умислу на ухилення від сплати податків, оскільки у справі немає жодного доказу того, що останній отримав користь у результаті своїх дій. Крім цього вважає, що доказів того, що засуджений знав, що він контактує з фіктивними підприємствами і бажав вступити з ними у злочинну змову, не здобуто. Просить вирок суду скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Грищука В.І., який підтримав апеляцію із змінами частково, просив вирок суду змінити та перекваліфікувати дії засудженого на ч.1 ст. 366 КК України і провадження в справі в цій частині закрити за спливом строків давності, а в решті вирок залишити без зміни, ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляцію та просили вирок суду скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши мотиви і доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора із змінами підлягає до задоволення, а апеляція захисника в інтересах засудженого підлягає до задоволення частково.

Згідно ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Підставою для зміни вироку суду, відповідно до положень ст. 367 КПК України 1960 року, є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 в умисному ухиленні від сплати податків за ст. 212 ч. 3 КК України в особливо великому розмірі та у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей ґрунтується на належно досліджених і правильно оцінених доказах.

З показань самого ОСОБА_3 слідує, що він з 2006 року перебував на посаді директора ТзОВ "Фасадонт" і в період 2007-2008 років основним замовником робіт було ТзОВ "Будівельна компанія "Міськжитлобуд". ОСОБА_3, як директором підприємства, укладались договори на виконання підрядних робіт з ТзОВ "Т.А.В. Інжиніринг" та ТзОВ "Компанія Сайдеко", однак де знаходяться ці фірми йому не було відомо. Усі документи від даних підприємств йому надавались представниками фірм, які в подальшому він передавав в бухгалтерію свого підприємства для проведення бухгалтерських операцій у бухгалтерському та податковому обліках. В процесі роботи він також підписував і акти виконаних робіт. Однак, він не знав, що документи вказаних фірм були підробленими, а первинні документи укладені з цими фірмами він загубив. Зазначав, що жодного умислу на ухилення від сплати податків у нього не було.

Згідно акту планової виїзної перевірки, проведеної працівниками ДПІ в Івано-Франківську від 10.07.2009 року, ТзОВ "Фасадонт" було пораховано податку на прибуток в сумі 1 507 620 грн. та податку на додану вартість в сумі 1 183 460 грн.

Відповідно до банківської виписки рахунку № 2600450271 у ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" ТзОВ "Фасадонт" за період з 01.04.2007 року по 08.04.2010 роки використовувало цей рахунок для розрахунку з постачальниками з 22.12.2006 року. Цей рахунок використовувався і для поступлення коштів від ТзОВ "БК"Міськжитлобуд" та з ТзОВ "Компанія Паритет", які в подальшому були перераховані до ТзОВ "Т.А.В. Інжиніринг" та ТзОВ "Компанія Сайдеко".

Матеріалами кримінальної справи підтверджуються факти перерахування коштів товариством "Фасадонт" на рахунки фіктивних ТзОВ "Т.А.В. Інжиніринг" та ТзОВ "Компанія Сайдеко".

Згідно довідки ДПІ у Печерському районі м. Києва в товаристві "Т.А.В. Інжиніринг" в період з 01.01.2008 року по 31.12.2008 року працювала одна особа. А згідно рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 16.04.2008 року установчі документи підприємства ТзОВ "Компанія Сайдеко" визнано недійсними, зокрема, статут товариства з часу його реєстрації та свідоцтва платника ПДВ з моменту внесення в реєстр платників ПДВ.

Вказані порушення податкового законодавства з боку засудженого, внаслідок яких ним не було сплачено до бюджету податку на прибуток та податку на додану вартість підтверджується і деклараціями з податку на прибуток ТзОВ "Фасадонт" за 2007-2008 роки, податковими деклараціями з податку на додану вартість за період з квітня 2007 року по вересень 2008 року, що свідчить про причетність засудженого до службового підроблення документів та внесення до них завідомо неправдивих даних на підставі фіктивних документів, та відповідно умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

Дані цих податкових документів ДПІ про несплату до бюджету податку на прибуток та податку на додану вартість ТзОВ "Фасадонт" за 2007-2008 роки підтвердила свідок ОСОБА_6, яка проводила перевірку, як головний податковий ревізор-інспектор ДПІ в м. Івано-Франківську.

Свідок ОСОБА_7, який з часу заснування ТзОВ "Фасадонт" працював головним бухгалтером даного підприємства, ствердив, що договори на виконання підрядних робіт з ТзОВ "Т.А.В. Інжиніринг" та ТзОВ "Компанія Сайдеко", а також акти виконаних робіт підписував директор ОСОБА_3, який подавав їх особисто в бухгалтерію. З представниками зазначених підприємств він, свідок ОСОБА_7, ніколи не спілкувався і йому також не відомо де знаходяться первинні документи, що мають відношення до вказаних товариств.

Як пояснили свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9 ОСОБА_10 їм, як працівникам ТзОВ, про виконання будівельних робіт в м. Києві нічого не відомо. Про обставини справи суду дали пояснення свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15

Винуватість засудженого також підтверджується висновком судово-почеркознавчої експертизи та даними про поступлення і витрати коштів підприємств.

Покликання захисника в апеляції на те, що засуджений не порушував податкове законодавство і не підробляв документи та, що суд дав неправильну оцінку доказам у справі, оскільки немає жодного доказу того, яку саме користь засуджений отримав в результаті своїх дій, спростовуються наведеними у вироку доказами, із змісту яких слідує, що спеціалісти ДПІ виявили і підтвердили ухилення ОСОБА_3 від сплати податку в особливо великому розмірі та службове підроблення.

Посилання в апеляції на те, що суд необґрунтовано взяв до уваги показання свідка ОСОБА_12, який під час судового слідства пояснив, що він працював виконробом та неодноразово вирішував з ОСОБА_3 виробничі питання під час будівництва житлового комплексу по вул. Голосіївській, 13, але про співпрацю фірми ТзОВ "Фасадонт" з ТзОВ "Т.А.В. Інжиніринг" та ТзОВ "Компанія Сайдеко" нічого не знав і не міг знати, є безпідставними.

В сукупності зібраних та перевірених доказів суд прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_3, при цьому суд дав критичну оцінку його твердженню про непричетність до інкримінованих йому злочинів. Його дії за ч. 3 ст. 212 КК України кваліфіковано правильно, оскільки він, як службова особа підприємства, умисно ухилявся від сплати податків, що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а також вчинив службове підроблення.

Призначаючи засудженому покарання, суд першої інстанції належним чином врахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого, а також вимоги ст.ст. 65, 66 КК України щодо обставин, які пом'якшують покарання. Зокрема, суд врахував, що він одружений, позитивно характеризується, у нього на утриманні троє малолітніх дітей.

Суд першої інстанції за ст. 212 ч.3 КК України обґрунтовано призначив ОСОБА_3 покарання у виді штрафу в розмірі 2 643 828 грн., оскільки саме на таку суму ОСОБА_3 умисно ухилився від сплати податків. Згідно ст. 53 КК України розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином.

Що стосується доводів прокурора про перекваліфікацію дій ОСОБА_3 з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України, то їх слід визнати обґрунтованими.

Із матеріалів справи слідує, що наслідки, які проявились у несплаті ОСОБА_3 податку в особливо великому розмірі, настали не в результаті його службового підроблення, а внаслідок ненадходження цих коштів до бюджету у зв'язку з їх умисною несплатою. Таким чином, відсутній причинний зв'язок між вчиненим та наслідками від несплати податку в особливо великому розмірі.

За таких обставин, дії ОСОБА_3 слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки вчинена засудженим службова підробка податкових документів не спричинила тяжких наслідків.

Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ст. 366 ч.1 КК України є злочином невеликої тяжкості. Положеннями п.1 ч.1 ст.49 КК України встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності за злочин невеликої тяжкості, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки. Вироком суду встановлено, що службове підроблення податкових документів ОСОБА_3 вчиняв з квітня 2007 по вересень 2008 року.

Враховуючи наведене, а також заяву самого ОСОБА_3, відповідно до п.1 ч.1 ст. 49 КК України його слід звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України, кримінальну справу в цій частині закрити, а також виключити з вироку посилання суду на застосування ст. ст. 70, 72 КК України.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляція захисника до часткового задоволення.

.На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 376, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції зі змінами задовольнити, апеляцію захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 02 лютого 2012 року відносно ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст. 366 КК України і на підставі ст. 49 КК України ОСОБА_3 звільнити від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності та провадження в справі в цій частині закрити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. ст. 70, 72 КК України.

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 212 КК України залишити без зміни та вважати його засудженим до штрафу в розмірі 2643828 (два мільйони шістсот сорок три тисячі вісімсот двадцять вісім) грн. з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Головуючий Р.Й. Флісак

Судді: Б.М. Гриновецький

М.Ф. Кавацюк

Згідно з оригіналом:

Суддя Р.Й. Флісак