АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

__________________________________________________________________

Крим. провадження № 619/1356/13-к Головуючий 1 інстанції: Калиновська Л.В.

Провадження №11-кп /790/185/13

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.305,

ч. 1 ст.309 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючої Крамаренко Г.П.

суддів Струка І.Ф., Соколенка В.Г.

при секретарі Круглих К.О.

за участю прокурора Подобайла В.І.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_1 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 23 квітня 2013 року стосовно ОСОБА_2 та ухвалу суду від 24 травня 2013 року про відмову у задоволенні заяви про роз'яснення вироку суду,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23 квітня 2013 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця селища Спорноє Ягоднинського району Магаданської області, громадянина Російської Федерації, мешкав в АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України з застосуванням ч.3 ст.68 КК України на 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів. Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів.

Обвинуваченому обрано запобіжний захід до набрання вироком чинності утримання під вартою.

ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за те, що приблизно в листопаді 2012 року біля продуктового магазину на 3-ій об'їзній дорозі м. Світловодська Кіровоградської області він незаконно придбав у незнайомого чоловіка особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який перевіз в гараж на території домоволодіння АДРЕСА_1 і зберігав в валізі з інструментами з метою його незаконного вживання.

20 січня 2012 року біля 17 годин 30 хвилин ОСОБА_2 вийняв пакет з наркотичним засобом з валізи, помістив у внутрішній карман своєї куртки і на маршрутному таксі незаконно перевіз його на залізничний вокзал м. Кременчуг Полтавської області, де здійснив посадку в вагон № 13 поїзда №92 сполученням «Кременчуг-Полтава-Москва», зайнявши місце №49 відповідно до раніше придбаного білета.

21 січня 2013 року приблизно о першій годині 50 хвилин на станції «Козача Лопань» під час проведення спільного митно-прикордонного контролю вказаного потяга було проведено усне декларування громадянина РФ ОСОБА_2, який заявив митному органу про відсутність у нього наркотичних засобів та інших предметів, заборонених до переміщення через митний кордон України. Під час подальшого митного контролю ОСОБА_2 у внутрішньому кармані його куртки було виявлено наркотичний засіб канабіс загальною вагою 27,0074 грам, який він мав намір незаконно перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю в місто Москву РФ з метою його особистого вживання, але його злочинний намір не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить вирок відносно ОСОБА_2 змінити, врахувати особу засудженого і обставини, які пом'якшують покарання, а саме: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, знаходження на його утриманні неповнолітнього сина, 1998 року народження, батьків пенсіонерів і дружини; він має постійне місце проживання і роботи, характеризується позитивно, та застосувати ст.ст.69 і 75 КК України, оскільки його виправлення можливе без ізоляції від суспільства. Апелянт вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, оскільки докази цьому не містяться в матеріалах кримінального провадження і судом не досліджувалися. Також захисник просить скасувати ухвалу суду від 24.05.2013 року про відмову в задоволенні його заяви про роз'яснення вироку відносно ОСОБА_2 і призначити новий розгляд заяви у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_1 і обвинуваченого ОСОБА_2 які підтримали скарги, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є обґрунтованою в частині виключення з вироку обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, та в частині застосування ст.69 КК України, а доводи захисника про застосування ст. 75 КК та скасування ухвали суду від 24.05.2013 року є необґрунтованими з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, при обставинах, викладених у вироку, відповідають обставинам справи та ніким не оскаржуються.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_2 суд врахував, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітнього сина. Обставиною, що пом'якшує покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, але ця обставина не підтверджена матеріалами кримінального провадження, тому з вироку її слід виключити відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України.

Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_2 з 1995 року має постійне місце проживання і реєстрацію в Україні, працює автослюсарем в ПП «Фрегат-Транс» (а.с.34 т.2), по місцю проживання і роботи характеризується позитивно (а.с.187-192 т.1, а.с. 29 т.2). Він має сім'ю, проживав з батьками пенсіонерами, має дружину і неповнолітнього сина, 1998 року народження; його мати і син перебувають на обліку в лікарні, мають певні хронічні захворювання (а.с.195,196,198 т.1). ОСОБА_2 раніше не судимий, вчинив незакінчений злочин, тяжкі наслідки від якого не наступили, вину визнав повністю і щиро розкаявся у вчиненому злочині, активно сприяв його розкриттю.

За наявності вказаних декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, колегія суддів на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України вважає можливим змінити вирок, пом'якшити призначене покарання та знизити ОСОБА_2 строк покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України з застосуванням ст.69 КК України.

Суд належно мотивував, чому не застосував ст. 75 КК України, оскільки злочини, пов'язані з контрабандою наркотичних засобів, являють підвищену громадську небезпеку.

Судом не прийнято рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, а саме застави, а також про залік досудового тримання ОСОБА_2 під вартою, про що вказано в апеляції захисника на ухвалу суду від 24.05.2013 року про відмову у задоволенні заяви про роз'яснення вироку.

Відповідно до ч.1 ст.380 КПК України при роз'ясненні вироку суд не має права змінювати його зміст, тому для скасування ухвали немає підстав. Ці питання суд може вирішити за клопотанням захисника під час виконання вироку згідно ст.537 КПК України, в порядку ст.539 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 414 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 23 квітня 2013 року стосовно ОСОБА_2 змінити, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України застосувати ст.69 КК України і знизити строк призначеного покарання до 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів.

За сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 і ч.1 ст.309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_2 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів.

Виключити з вироку визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Ухвалу суду від 24 травня 2013 року про відмову у задоволенні заяви про роз'яснення вироку суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

Крамаренко Г.П. Струк І.Ф. Соколенко В.Г.