Апеляційний суд Кіровоградської області
25006, м. Кіровоград, ДСП-5, вул.В.Пермська,2, тел. 24-56-63
_______________________________________________________________________________________
Справа № 11-а -729 2008 року Головуючий у суді І-ї інстанції - Кропліс Л.В.
Категорія - ст. 307 ч.2 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції - Олексієнко І.С.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 жовтня 2008 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого - судді: Медведенка Ю.С.,
суддів: Олексієнко І.С., Петрової І.М.,
з участю прокурора: Замороза О.Р.,
захисника-адвоката: ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Кіровограда, захисників-адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_4 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 червня 2008 року, яким:
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, проживаючий АДРЕСА_1, з неповною середньою освітою, не працюючий, раніше судимий:
- 04.11.1993 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ст. ст. 81 ч. 3, 140 ч. 2, 141 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі;
- 13.06.2000 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст. 229-6 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі з застосуванням ст. 45 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
- 04.03.2003 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст. 309 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців;
- 23.05.2003 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст. 309 ч. 2, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 29.09.2003 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст. 309 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України на 4 роки позбавлення волі,
засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, у відповідності до ст. 96 КК України до засудженого застосовано примусове лікування від наркоманії.
Суд визнав винним ОСОБА_4 в тому, що він в середині грудня 2007 року, з метою незаконного виготовлення та збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись біля зупинки громадського транспорту в с. Знам'янка Знам'янського району у невстановленої особи придбав 1,5 стакана макової соломи. Після цього незаконно перевіз її до свого помешкання в АДРЕСА_1, де шляхом подрібнення та виварювання виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який відібрав у ін'єкційний шприц об'ємом 10 мл. та незаконно зберігав дома для подальшого збуту.
В подальшому ОСОБА_4 знаходячись по місцю свого проживання в період з грудня 2007 року по січень 2008 р. тричі незаконно повторно збув за 40 грн. ОСОБА_5. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований:
- 24.12.2007 р. близько18.20 год., вагою в перерахунку на суху речовину 0, 063 г;
- 26.12.2007 р. близько 11.30 год., вагою в перерахунку на суху речовину 0,029 г.;
- 08.01.2008 р. близько 13 год., вагою в перерахунку на суху речовину 0,029 г.
Крім цього, 08.01.2008 року ОСОБА_4 незаконно зберігав по місцю свого проживання макову солому, яка згідно висновку експерта № 47 від 22.01.2008 року містить наркотичні алкалоїди опію морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом, вагою 5,19 г.; ін'єкційний шприц, ємністю 5 см. куб. з рідиною коричневого кольору об'ємом 3 мл., яка згідно висновку експерта № 47 від 22.01.2008 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вагою в перерахунку на суху речовину 0,050 г; черпак з нашаруванням речовини, яка згідно висновку експерта № 47 від 22.01.2008 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вагою в перерахунку на суху речовину 0,068 г.
В апеляціях:
- помічником прокурора м. Кіровограда ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким призначити засудженому покарання за ст. 307 ч.2 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки покарання призначене судом не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. Свої вимоги помічник прокурора обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не взято до уваги в достатній мірі той факт, що засуджений раніше притягувався неодноразово до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив та відразу після відбуття покарання за попередній злочин вчинив новий ще більш тяжкий злочин. В подальшому помічником прокурора м. Кіровограда подано зміни до апеляції, в яких ставиться питання про скасування вироку в частині застосування до засудженого примусового лікування від наркоманії в місцях позбавлення волі в порядку ст. 96 КК України, оскільки це суперечить вимогам даної статті;
- захисник-адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого просить вирок суду змінити, виключивши з нього вимоги щодо застосування до засудженого примусового лікування від наркоманії в місцях позбавлення волі в порядку ст. 96 КК України, оскільки чинним кримінальним законодавством не передбачено застосування примусового лікування від наркоманії, крім того дане захворювання не становить небезпеки для здоров'я інших людей;
- захисник-адвокат ОСОБА_3 просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити більш м'яке покарання, оскільки судом не враховано в достатній мірі всі обставини справи, а також те, що засуджений проживає разом з матір'ю, яка потребує його допомоги;
- засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду змінити та призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено кримінальним законом, оскільки при розгляді справи районним судом не з'ясовано в достатній мірі стан його здоров'я та наявність тяжкої хвороби - туберкульозу легенів, позитивної характеристики за місцем роботи та проживання, наявність на утриманні матері похилого віку, що є відповідно пом'якшуючими покарання обставинами. Всі перелічені обставини давали підстави суду для застосування при призначенні покарання ст. 69 КК України. В подальшому засудженим подано зміни до апеляції в яких він просить вирок скасувати, а справу закрити, оскільки судом було допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність та неповнота судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого, який підтримав апеляції своїх захисників, та доводи своєї зміненої апеляції, висновок захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4, яка підтримала змінену апеляцію засудженого та думку прокурора, який підтримав доводи своєї зміненої апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що вони підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду - скасуванню, а справа направленню прокурору м. Кіровограда для проведення додаткового розслідування, за наступних підстав.
Відповідно до ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі “Тейксейра до Кастор проти Португалії” (від 09. червня 1998 року) зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати підбурювання з боку працівників міліції. Враховуючи викладене, а також обов'язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведенні досудового слідства, необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичних засобів.
Однак, як під час досудового, так і судового слідства вказані вимоги закону були порушені. Досудове та судове слідство є однобічним та неповним, у зв'язку з чим висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_4 у скоєнні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, є передчасним.
Як вбачається з матеріалів справи, збут наркотичних засобів відбувався лише легендованій особі, що стосується відомостей про збут іншим особам, то такі в матеріалах справи відсутні, тобто докази збуту наркотичних засобів іншим особам в матеріалах справи відсутні. Крім того, засуджений згідно висновку спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам №32 від 24.01.2008 року страждає наркоманією та потребує лікування, яке йому не протипоказано, раніше неодноразово судимий за ст. 309 КК України, проте рішення щодо наявності в діях засудженого складу злочину передбаченого ст. 309 КК України відсутнє.
Крім того, по перших двох епізодах збуту наркотичних засобів, які мали місце 24.12. та 26.12.2007 року у ОСОБА_4 не було проведено виїмку грошових коштів переданих легендованій особі, а також поняті, що були присутні при складанні по даним епізодам актів огляду грошових купюр, покупця, оперативної закупівлі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 одній й ті ж. В судовому засіданні поняті пояснили, що вони неодноразово залучались працівниками міліції в якості понятих і не лише по даній справі, крім того, машина в якій вони знаходились перебувала далеко від будинку ОСОБА_4, а тому вони не бачили куди заходила легендована особа, їм це пояснили працівники міліції.(протокол судового засідання від 20.03.2008 року а. с. 268-271).
Разом з тим, працівниками міліції 08.01.2008 року було проведено огляд домоволодіння в якому проживає ОСОБА_4 та складено протокол, однак судом не з'ясовано коли саме поняті з'явились на місці огляду, до працівників ВБНОНу або разом з ними. Крім того, суд не звернув увагу на те, яким чином проводився огляд, який було санкціоновано постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.12.2007 року, оскільки з протоколу (а.с.57-58) вбачається, що фактично працівниками міліції проведено обшук, а не огляд. Не з'ясування даних обставин ставить під сумнів належність виявлених наркотичних засобів у ОСОБА_4 останньому.
Працівниками ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області були зібрані матеріали збуту наркотичних засобів, які були задокументовано останніми 24.12.2007 р. та 26.12.2007 р., однак кримінальні справи порушено лише 11.01.2008 року по цим епізодам окремо під одним і тим же номером, а лише потім 12.01.2008 року об'єднано в одне провадження (а. с. 69), що не відповідає вимогам ст. 97 КПК України, якою передбачено, що слідчий, орган дізнання зобов'язані не пізніше триденного строку прийняти рішення про порушення кримінальної справи або відмову в її порушенні, що в даному випадку виконано не було, хоча наявні фактичні дані дозволяли її порушити без проведення додаткової перевірки. Таким чином, має місце прийняття декількох процесуальних рішень з питань, які можливо та доцільно було вирішити шляхом прийняття лише одного такого рішення, щоб відповідало вимогам ст. 97 КПК України.
Проведені по справі судово-наркологічні експертизи є неповними та не відображають в повній мірі всі обставини даної справи, на що суд першої інстанції не звернув увагу, а тому по справі необхідно провести додаткову експертизу наркотичних засобів на вирішення якої поставити наступні питання:
- Чи можуть нашарування, які було виявлено на черпаку, вилученому в квартирі ОСОБА_4 розчинятись у воді?
- Чи можливо змиви з черпака разом з водою вживати в якості наркотичних засобів?
- Чи можливо використання в якості наркотичного засобу - змивів з черпаку, розчиненому на основі водно-спиртової суміші?
- Скільки можна отримати опія ацетильованого з 1,5 стакана макової соломи?
- Чи можливо використання стебел макової соломи як наркотичного засобу та який вміст наркотичних алкалоїдів опію - морфіну та кодеїну міститься у 5,19 гр. макової соломки?
Крім того, 28.11.2007 року працівниками ВБНОНу отримано дозвіл в апеляційному суді на таємний відеозапис збуту ОСОБА_4 легендованій особі наркотичних засобів, однак події за 24 та 26.12.2007 року не були зафіксовані на відео, а після цього, не використавши дозвіл в повному обсязі, працівники ВБНОНу 26.12.2007 року знову звернулись до апеляційного суду за згодою на таємний відеозапис збуту наркотичних засобів. Матеріали справи (а. с. 149) містять протокол перегляду відеозапису від 30.01.2008 року, з якого не зрозуміло коли проводилась фіксація збуту та кому саме. В подальшому постановою від 30.01.2008 року (а. с. 150) даний відеозапис визнано речовим доказом. Однак, цей доказ в матеріалах справи відсутній, хоча це є частина кримінальної справи, питання про його подальше спрямування може вирішувати тільки суд.
За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування, у ході якого необхідно усунути зазначені недоліки та всебічно, повно і об'єктивно дослідивши всі обставини справи правильно кваліфікувати дії ОСОБА_4
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_4 змінити з утримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з під варти в залі суду негайно.
Керуючись ст.ст.362 - 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляції помічника прокурора м. Кіровограда, захисників-адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_4 - задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 червня 2008 року стосовно ОСОБА_4 - скасувати, а справу направити прокурору м. Кіровограда для проведення додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 змінити з утримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з під варти в залі суду негайно.
СУДДІ:
Медведенко Ю.С. Олексієнко І.С. Петрова І.М.