№ справа:1/0109/220/2012Головуючий суду першої інстанції:Шильнова
№ провадження:11/0190/2288/2012Доповідач суду апеляційної інстанції:Радіонов І. І.
__________________________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" грудня 2012 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:
Головуючого суддіКорольова М.П.
Суддів Радіонова І.І., Тіщенко О.І.
за участю прокурора Сулейманової Д.Н.
засудженого - при секретарі - ОСОБА_10 Солодовник Т.С.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 08 червня 2012 року, яким
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого: 1. 10.06.2002 року Київським районним судом м. Сімферополя АРК за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік; 2. 03.10.2003 року Київським районним судом м. Сімферополя АРК за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 21.03.2006 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 20 днів; 3. 22.10.2009 року Залізничним районним судом м. Сімферополя АРК за ч.1 ст.309 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 22.04.2010 року за відбуттям покарання,
засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого належного засудженому майна; за ч.1 ст.317 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого належного засудженому майна.
Стягнуто з ОСОБА_10 в доход держави судові витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 1/83 від 19 січня 2012 року в розмірі 492 грн. 24 коп., за проведення дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 1/66 від 11 січня 2012 року в розмірі 492 грн. 24 коп.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Колегія суддів,
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку, 10 січня 2012 року, ОСОБА_10, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, з метою подальшого особистого вживання та з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої особи, за грошові кошти в розмірі 200 гривень, отримані ним від ОСОБА_8 і ОСОБА_9, придбав наркотичний засіб - екстракт опію, який, зберігаючи при собі, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де з придбаного наркотичного засобу - екстракту опію, ангідриду оцтової кислоти і медичного препарату «Димедрол» незаконно виготовив приблизно 3 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який вибрав в медичні шприци, обсягами: два по 5 мл і один - 2 мл, приблизно по 1 мл в кожен шприц.
10 січня 2012 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_10, знаходячись за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1, за завчасно отриману грошову винагороду, незаконно збув ОСОБА_8 виготовлений їм особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходиться в медичному шприці об'ємом 5 мл, заповненому приблизно на 1 мл зазначеним наркотичним засобом, і надав ОСОБА_8 приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів. ОСОБА_8, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_10, вжив переданий йому ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб шляхом внутрішньовенної ін'єкції.
10 січня 2012 року, в період часу з 15 години 15 хвилин до 16 години 00 хвилин, в ході проведення огляду домоволодіння, що належить ОСОБА_10, було виявлено та вилучено: медичний шприц об'ємом 5 мл, що містить рідину, яка, згідно з висновком експерта № 1/83 від 19 січня 2012 року, масою 0,047 г (в перерахунку на суху речовину), є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим.
10 січня 2012 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_10, знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1, за завчасно отриману грошову винагороду, незаконно збув ОСОБА_9 виготовлений їм особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходиться в медичному шприці об'ємом 2 мл, заповненому приблизно на 1 мл зазначеним наркотичним засобом, і надав ОСОБА_9 приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів. ОСОБА_9, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_10, вжив переданий йому ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб шляхом внутрішньовенної ін'єкції.
10 січня 2012 року, в період часу з 15 години 15 хвилин до 16 години 00 хвилин, в ході проведення огляду домоволодіння, що належить ОСОБА_10, було виявлено та вилучено: медичний шприц об'ємом 2 мл, що містить рідину, яка, згідно з висновком експерта № 1/83 від 19 січня 2012 року, масою 0,005 г (в перерахунку на суху речовину), є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим.
1 мл особливо небезпечного наркотичного засобу, що залишився, - опію ацетильованого, що знаходиться в медичному шприці об'ємом 5 мл, ОСОБА_10 незаконно зберігав за місцем свого проживання, з метою особистого вживання, без мети збуту.
10 січня 2012 року, в період часу з 15 години 15 хвилин до 16 години 00 хвилин, в ході проведення огляду домоволодіння, що належить ОСОБА_10, було виявлено та вилучено: медичний шприц об'ємом 5 мл, що містить рідину, яка, згідно з висновком експерта № 1/83 від 19 січня 2012 року, масою 0,08 г (у перерахунку на суху речовину), є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим.
Крім того, в ході проведення огляду домоволодіння, що належить ОСОБА_10, були виявлені і вилучені: фрагмент полімерної ємкості, що містить ін'єкційну голку з ватним тампоном з нашаруванням речовини, металевий половник, що містить ватний тампон з нашаруванням речовини. Згідно з висновком експерта № 1/83 від 19 січня 2012 року, на момент первісного дослідження, речовини, масою 0,01 г та 0,02 г (у перерахунку на суху речовину), є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим.
Вироком Апеляційного суду АРК від 07.08.2012 року була задоволена апеляція прокурора та, вирок Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 08.07.2012 року в частині призначення ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.307 КК України скасовано та призначено ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного судом першої інстанції за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.
В іншій частині вирок суду першої інстанції від 08.07.2012 року залишено без зміни.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.10.2012 року вирок Апеляційного суду АРК від 07.08.2012 року щодо ОСОБА_10 скасовано у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_7, не оспорюючи доведеність винуватості і правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_10, просить вирок відносно засудженого скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації всього особисто йому належного майна, за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.317 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації всього особисто йому належного майна.
Свої доводи мотивує тим, що суд при винесенні вироку неправильно застосував кримінальний закон та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину, передбаченому ч.2 ст.307 КК України.
В апеляції прокурор вказує на те, що суд, призначивши ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, вийшов за нижню межу санкції вищевказаної статті, а також застосувавши додаткове покарання у вигляді конфіскації майна в порушення положень ч.2 ст.59 КК України.
На думку прокурора, судом першої інстанції не врахував, що на момент скоєння ОСОБА_10 злочинів, 08 листопада 2011 року набув чинності Закон України від 06.10.2011 року, у відповідності з яким мінімальним покаранням за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, є позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією належного майна.
Також прокурор вказує на те, що з пред'явленого ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України обвинувачення, яке визнано судом доведеним, видно, що ці злочини вчинені не з корисливих мотивів, у зв'язку з чим, на думку прокурора, на підставі ч.2 ст.59 КК України йому не могло бути призначене за ч.2 ст.307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, навіть у випадку, коли воно передбачене санкцією статті як обов'язкове.
Заслухавши доповідача, провівши судові дебати, в яких: прокурор підтримав свою апеляцію і просив скасувати вирок та постановити відносно ОСОБА_10 новий вирок; засуджений ОСОБА_10 заперечував проти задоволення доводів апеляції прокурора, після чого, вислухавши останнє слово засудженого ОСОБА_10, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи для провадження додаткового розслідування з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.399 КПК України (1960 року) вказівки суду, який розглядав справу в касаційному порядку, є обов'язковими для апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
Так, однією із підстав для скасування вироку Апеляційного суду АРК від 07.08.2012 року стало те, що у вироку апеляційного суду на порушення вимог ст.67 КК України не зазначено рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання засудженого в обґрунтування прийняття рішення про скасування вироку суду першої інстанції у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі ОСОБА_10, на що було вказано в касаційній скарзі прокурором, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, але не було зазначено в апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції.
Згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ст.35 КК України рецидив злочинів враховується при призначенні покарання.
Згідно вимог ст.223 КПК України (1960 року) в описовій частині обвинувального висновку зазначаються наявність обставин, які обтяжують та пом'якшують його покарання.
З матеріалів справи вбачається, що засуджений ОСОБА_10 раніше судимий: - 10.06.2002 року Київським районним судом м. Сімферополя АРК за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік; 03.10.2003 року Київським районним судом м. Сімферополя АРК за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі; 22.10.2009 року Залізничним районним судом м. Сімферополя АРК за ч.1 ст.309 КК України до 6 місяців арешту.
Разом з тим, в обвинувальному висновку така обставина, яка обтяжує покарання, як рецидив злочинів, не зазначена.
Це порушення кримінально-процесуального закону перешкоджає апеляційному суду виконати вказівку суду, який розглядав справу в касаційному порядку, та й повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
З урахуванням викладеного, вирок суду підлягає скасуванню, а оскільки допущене істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону не може бути усунено судом у ході судового слідства, кримінальна справа підлягає поверненню прокурору міста Сімферополя для проведення додаткового розслідування, в ході якого усунути недоліки, зазначені в мотивувальній частині цієї ухвали.
Крім того, в ході додаткового розслідування, а так само при новому судовому розгляді справи, необхідно виконати всі інші вказівки суду, який розглядав справу в касаційному порядку, після чого постановити законне і обґрунтоване рішення по справі.
Керуючись ст.ст.362, 365-366 КПК України (1960 року), п.15 розділу 11 «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 08 червня 2012 року відносно ОСОБА_10 - скасувати, кримінальну справу повернути прокурору м. Сімферополя для проведення додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, залишити без зміни - тримання під вартою.
Судді
Корольов М.П. Радіонов І.І. Тіщенко О.І.