№ справа:1/0106/11/2012Головуючий суду першої інстанції:Кабаль Ігор Іванович

№ провадження:11/0190/1660/2012Доповідач суду апеляційної інстанції:Радіонов І. І.

__________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2012 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіТрясуна Ю.Р.

СуддівРадіонова І.І., Корольова М.П.

за участю прокурора Борзікової К.В.

адвоката - представника потерпілого - засудженого - при секретарі -ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 Солодовник Т.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8 на вирок Євпаторійського міського суду АРК від 25 червня 2012 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.365 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в органах міліції строком на 3 (три) роки.

Згідно ст.54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання «прапорщик міліції».

Стягнуто з ОСОБА_8 в доход держави витрати за проведення судових експертиз у розмірі 7397,82 грн.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Колегія суддів,

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_8, будучи працівником правоохоронного органу, з 12.10.2009 року проходячи службу на посаді інспектора роти патрульної служби Євпаторійського МВ ГУ МВС України в АР Крим, і, маючи спеціальне звання «прапорщик міліції», будучи представником влади, повноваження якого визначені Законом України «Про міліцію», перевищив надані йому владні повноваження, умисно, із застосуванням зброї скоїв дії, які явно виходять за їх межі, чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого ОСОБА_10, що спричинили тяжкі наслідки при наступних обставинах.

Так, 03.03.2010 року, близько 22 год. 20 хв., ОСОБА_8, перебуваючи при виконанні службових обов'язків і несучи службу по охороні громадського порядку, при спробі зупинити автомобіль «Москвич ІЖ-Комбі», держномер НОМЕР_1, під управлінням ОСОБА_10 біля регульованого залізничного переїзду на Раздольненському шосе в м. Євпаторії, за відсутності явної загрози життю та здоров'ю працівників міліції, в порушення вимог ст.12 Закону України «Про міліцію» та п.п.1.9 та 4.7 Інструкції заходів безпеки при поводженні з табельною вогнепальною зброєю, затвердженої Наказом МВС України № 1444 від 23.11.2003 року, необґрунтовано застосував табельну вогнепальну зброю - пістолет ПМ, з якого з близької відстані зробив постріл у бік водія автомобілю «Москвич ІЖ-Комбі», держномер НОМЕР_1, під управлінням ОСОБА_10

В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження.

В апеляції адвокат ОСОБА_6 просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, та кримінальну справу відносно нього припинити.

Свої доводи мотивує тим, що вирок є незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, у своїй апеляції адвокат вказує на те, що суд першої інстанції необґрунтовано не врахував однозначні і послідовні показання ОСОБА_8, дані ним, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні, в якості доказів його невинності і необґрунтовано порахував, що вони спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_11

На думку апелянта, потерпілий ОСОБА_10 описував обставини події неоднозначно, його свідчення були суперечливі, вони не відповідають протоколу відтворення обстановки та обставин події та фототаблиці до нього, а також суперечать і протоколу огляду місця події.

Крім того, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав показання свідка ОСОБА_11 не суперечливі, а також не врахував тієї обставини, що свідок ОСОБА_11, раніше неодноразово судимий, не маючи права як свідок відмовлятися від дачі показань, відмовився від проведення очних ставок з працівниками міліції, нібито, унаслідок тиску на нього з боку працівників міліції, але, як вказує апелянт, такі твердження не були перевірені.

Також, на думку адвоката показання свідка ОСОБА_12, співмешканки ОСОБА_10, на які послався суд як на доказ вини ОСОБА_8, не мають ніякого доказового значення, так як вона не була очевидцем події.

Апелянт також вказує, що суд першої інстанції частково врахував показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14, працівників швидкої допомоги, які надавали першу допомогу ОСОБА_10, і яким він розповідав про події, та не прийняв до уваги їх показання у тій частині, відомої їм зі слів потерпілого, про те, що ОСОБА_10 говорив їм, перебуваючи в адекватному стані, що, побачивши людей на дорозі, він не зупинявся, а додав швидкість, оскільки побоювався за своє життя, після цього в якийсь момент стався постріл.

На думку апелянта, про те, що ОСОБА_10 не перебував у тяжкому стані після вогнепального поранення і міг відтворювати події об'єктивно, свідчать показання його співмешканки ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_10 дзвонив їй по мобільному телефону і розповідав про подію, а також показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14

Крім того, адвокат у своїй апеляції вказує на те, що суд першої інстанції не дав у вироку оцінки показанням свідка ОСОБА_15, водія швидкої допомоги.

В апеляції також вказується на те, що факт скоєння ОСОБА_10 правопорушення підтверджений постановою Євпаторійського міського суду від 17.06.2010 року про припинення у зв'язку із закінченням терміну давності провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.85 КпАП України, у відношенні ОСОБА_10 і, на думку апелянта, свідчить про правомірність дій ОСОБА_8 в приведенні табельної зброї в бойову готовність, так як це відповідає вимогам ст.15-1 Закону України «Про міліцію», які не врахував суд при винесенні вироку.

Крім того, апелянт вказує на те, що висновки судово-медичної експертизи № 233, які підтверджували спочатку свідчення ОСОБА_10 про те, як він отримав поранення, були спростовані висновками додаткової комісійної судово-медичної, криміналістичної, балістичної експертизи № 38 від 17.05.2012 року, в якій вказано, що в момент отримання потерпілим ОСОБА_10 вогнепального поранення постріл з пістолета був проведений з відстані близько 20 см, що відповідає відстані між віконним склом передніх дверей автомобіля і лівій бічній поверхнею плеча водія.

Також адвокат у своїй апеляції вказує на те, що суд першої інстанції у вироку не навів та не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, які перебували у складі оперативної групи з припинення незаконного вилову риби.

Крім того, адвокат посилається на те, що згідно висновку службового розслідування про факт застосування табельної вогнепальної зброї ОСОБА_8, його дії були правомірними, відповідали ст.15-1 Закону України «Про міліцію», ст.219 Статуту патрульно-постової служби міліції України, що в період проведення заходів по виявленню злочинів у рибній галузі ОСОБА_8 і ОСОБА_16 діяли відповідно до розпорядження ГУ МВС України в АР Крим № 257 від 25.02.2010 року та відповідно до плану Євпаторійського міського відділу міліції від 26.02.2010 року.

Адвокат також вказує на те, що наказ МВС України № 1444 23.11.2003 року, яким затверджено Інструкцію заходів безпеки при поводженні з табельною вогнепальною зброєю, ніколи не був зареєстрований в Міністерстві Юстиції України, в даний період часу скасований як незаконний, тому, на думку апелянта, порушення юридично неіснуючої інструкції не може бути пред'явлено в провину кому б то не було в якості об'єктивної сторони посадового злочину, диспозиція якого є відсильною.

На думку апелянта, доводи суду про те, що даний наказ був доведений до особового складу міліції та ОСОБА_8 повинен був його виконувати, не тягне за собою можливість притягнення ОСОБА_8 до якого-небудь виду відповідальності у разі невиконання ним цього наказу, тим більше до кримінальної відповідальності за ст.365 КК України.

Крім того, на думку апелянта, вирок суду не можна визнати законним і обґрунтованим у зв'язку з суворістю призначеного ОСОБА_8 покарання.

Апелянт вважає, що вказавши цілий ряд пом'якшуючих покарання ОСОБА_8 обставин і не встановивши жодної обтяжуючої покарання обставини, суд, правомірно застосував ст.69 КК України, але, не мотивував у вироку необхідність відбування призначеного покарання реально, без застосування ст.75 КК України.

В апеляції засуджений ОСОБА_8 просить вирок скасувати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, та кримінальну справу відносно нього припинити.

Свої доводи засуджений ОСОБА_8 мотивує аналогічно доводам апеляції його захисника - адвоката ОСОБА_6

Також засуджений вказує на те, що він не застосовував зброю, постріл із пістолету був випадковим, що підтверджується зведенням Євпаторійського ГВ; показаннями ОСОБА_10, про те, що він чув як він по телефону доповідав про випадковий постріл, а також показаннями ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, в яких також йде мова про випадковий постріл.

Крім того, засуджений звертає увагу на те, що в своїх показаннях він ні про яку грудку не вказував, в протоколах огляду місця події її також не має, але у вироку у його показаннях суд зазначив, що на грудці стався випадковий постріл.

Засуджений у своїй апеляції також вказує на те, що згідно показанням ОСОБА_10, вказаних у вироку, він повертався з озеру, де випробував човен, але згідно показанням ОСОБА_12 - вони повертались з риболовлі, що підтверджують у своїх показання ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_16, крім того, на думку засудженого, протокол огляду машини також вказує на виявлені в машині човен, сіті та спійману рибу.

Крім того, засуджений вказує на те, що у вироку суду не зазначено про те, що машина ОСОБА_10 після пострілу рухалась, проїхав ще 25-30 метрів, а також не вказані показання свідка ОСОБА_11 про те, що машина рухалась із великими обертами двигуна.

Також засуджений зазначає на те, що у вироку суду відсутній матеріал службової перевірки щодо цієї події.

Заслухавши доповідача, провівши судові дебати, в яких: адвокат ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_8 підтримали свої апеляції; представник потерпілого ОСОБА_19 та прокурор заперечували проти задоволення доводів апеляцій адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8; після чого, вислухавши останнє слово засудженого ОСОБА_8, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи для провадження додаткового розслідування з наступних підстав.

Підставами для скасування судового рішення, відповідно до ст.367 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, однобічністю або неповнотою досудового і судового слідства.

Відповідно до вимог ст.327 КПК України обвинувальний вирок не може бути заснований на припущеннях і постановляється лише при умові, якщо в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Як видно з матеріалів справи, органами досудового слідства та судом не були дотримані ці вимоги і покладені в основу обвинувачення докази, які не були належним чином перевірені на стадії досудового слідства та в судовому засіданні, і вони за своїм змістом викликають сумніви.

Так, згідно ст.368 КПК України однобічним або неповним визнається досудове і судове слідство в суді першої інстанції, якщо залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до вимог ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

У відповідності зі ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

На думку колегії суддів, вирок щодо ОСОБА_8 постановлено з порушенням ст.ст.323, 334 КПК України, оскільки суд, в ході судового розгляду не дав оцінку всім доказам у справі в їх сукупності, не дав аналізу всім зібраним у справі доказам, зокрема фактичним даним, які містяться в показаннях свідків, потерпілого, підсудного, висновках експертиз та інших доказах, на яких ґрунтувалося обвинувачення, чим допустив однобічність і неповноту.

Крім того, для наявності такого кваліфікованого виду перевищення влади або службових повноважень як застосування зброї, слід встановити, що застосування зброї було незаконним, тобто службова особа застосувала зброю всупереч положенням, передбаченим спеціальними нормативно-правовими актами, що встановлюють підстави і порядок застосування зброї.

Так, в обвинувачення ОСОБА_8 за перевищення службових повноважень покладені п.п.1.9 і 4.7 Інструкції заходів безпеки при поводженні з табельною вогнепальною зброєю, затвердженою наказом МВС України № 1444 23.11.2003 року.

Але, ні судом першої інстанції, ні органом досудового слідства не дана належна оцінка тому факту, що цей наказ № 1444 не мав відповідної реєстрації в Міністерстві юстиції України, та на теперішній період часу скасований наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.07.2011 року № 472. Крім того, за даним номером наказу № 1444, існував інший наказ з іншою назвою, та не маючий відношення до затвердження Інструкції заходів безпеки при поводженні з табельною вогнепальною зброєю. При цьому, органом досудового слідства не була долучена до матеріалів кримінальної справи дана Інструкція, яку вони ставили в провину ОСОБА_8, для належної правової оцінки судом першої інстанції.

На думку колегії суддів, порушення юридично неіснуючої інструкції не може бути поставлене в провину кому б то ні було у якості об'єктивної сторони посадового злочину, диспозиція якої є відсильною, що позбавило ОСОБА_8 можливості захищатися від конкретного звинувачення.

Таким чином, незважаючи на те, що обвинувачення ОСОБА_8 було пред'явлено в порушення вимог ст.ст.132, 142 КПК України, оскільки не було поставлено конкретна і зрозуміла для обвинуваченого об'єктивна сторона цього злочину, суд першої інстанції при розгляді цієї справи не дав цій обставині належну правову оцінку.

Крім того, ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не звернуто увагу та не дана оцінка тому, що повторне медичне освідування ОСОБА_8 щодо ударів м'язових тканин судово-медичним експертом ОСОБА_20 було проведено не на третю добу після удару (тобто, 06.03.2010 року), а на другу добу після удару (тобто, 05.03.2010 року), як на це вказала у судовому засіданні апеляційної інстанції заступник начальника по експертній роботі КРУ "Бюро СМЕ" ОСОБА_21

Також, при провадженні відтворення обстановки та обставин подій повинні бути створені умови, аналогічні або ж максимально наближені до тих, при яких реально відбувалася подія, обставини якої або показання про яку слід перевірити або уточнити.

Але, органом досудового слідства відтворення обстановки і обставин події за участю учасників події відбулося з 10 год. 50 хв. до 12 год. 35 хв. та з 15 год. 20 хв. до 15 год. 40 хв., а не в ту годину, в яку реально відбулася подія, тобто близько 22 год. 20 хв.

Зазначені порушення є істотними і тягнуть скасування вироку з поверненням справи для додаткового розслідування, оскільки не можуть бути усунені в ході нового судового розгляду у справі.

В ході додаткового розслідування органам досудового слідства необхідно провести наступні оперативно-розшукові та слідчі дії:

- провести відтворення обстановки та обставин події з усіма учасниками події з урахуванням часу, коли відбулася дана подія, для усунення протиріч в показаннях.

Також, в ході додаткового розслідування органам досудового слідства необхідно відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства усунути всі вказані допущені порушення КПК України, а також інші доводи які викладені у апеляціях адвоката ОСОБА_6, та засудженого ОСОБА_8, та дати оцінку всім наявним у справі доказам і в залежності від отриманого, дати правову оцінку діям ОСОБА_8, після чого у разі наявності в його діях складу злочину, вирішити питання про його звинувачення у відповідності до вимог ст.132 КПК України.

В ході додаткового розслідування, а так само при новому судовому розгляді справи, необхідно перевірити всі інші доводи, наведені апелянтами, після чого прийняти законне і обґрунтоване рішення по справі.

З урахуванням зазначеного, апеляції адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи для провадження додаткового розслідування.

Оскільки, в апеляційного суду немає відомостей, про наявність обставин, що свідчать про необхідність застосування ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яка була обрана судом першої інстанції при постановці вироку, то колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід змінити на підписку про невиїзд.

Керуючись ст.ст.362, 365-366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Євпаторійського міського суду АРК від 25 червня 2012 року відносно ОСОБА_8 - скасувати, кримінальну справу повернути прокурору м. Євпаторії для провадження додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнити з-під варти негайно в залі судового засідання.

Судді

Трясун Ю.Р. Радіонов І.І. Корольов М.П.