АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ
Дело № 11/775/495/2013 Председательствующий в
Категория: ст. 191 ч. 3 УК 1-ой инстанции: Кутья С.Д.
Украины Докладчик: Кондаков Г.В.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Именем Украины
28 мая 2013 г. Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего Кондакова Г.В.
судей Калинич Н.И.,
Савковой С.В.
с участием прокурора Красной Е.А.
защитников ОСОБА_3,
ОСОБА_4
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Донецке уголовное дело по апелляциям прокурора, осужденного ОСОБА_5 и его защитника ОСОБА_4 на приговор Ворошиловского районного суда г. Донецка от 15 ноября 2012 г., которым
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Донецка, гражданин Украины, с высшим образованием, не женатый, не работающий, судимый:
1) 13.05.2010 г. Киевским районным судом г. Донецка по ст. 185 ч. 1 УК Украины к 120 часам общественных работ;
2) 03.10.2012 г. Киевским районным судом г. Донецка по ст. 190 ч. 2 УК Украины к 1 году 5 месяцам лишения свободы
осужден по ст. 191 ч. 3 УК Украины к 3 годам лишения свободы.
В соответствии со ст. 70 ч. 4 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания назначенного по приговору Киевского районного суда г. Донецка от 03.10.2012 г. окончательно ОСОБА_5 назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы.
В соответствии с приговором ОСОБА_5 признан виновным в том, что на основании устного трудового соглашения от 10.01.2011 г. был принят с испытательным сроком на должность ювелира в ПО «Лысенко и компания «Ломбард Эра», расположенного по адресу: г. Донецк, ул. Артема, 45.
Работая в указанной должности, и являясь материально ответственным лицом, ОСОБА_5, согласно накладных, от 17 января 2011 г., 1 и 7 февраля 2011 г. было вверено для производства ювелирных работ следующее имущество: золотые кольца 585 пробы в количестве 69 шт., общим весом 188,68 г; золотой лом 585 пробы общим весом 309 г; золотые серьги 585 пробы общим весом 178,04 г; золотые изделия 585 пробы: колье, браслет, кольца в количестве 11 шт., серьги 8 пар, булавка, пирсинг, общим весом 118,14 г.; два золотых колье 585 пробы общим весом 33,26 г.; золотые кольца 585 пробы в количестве 105 шт. общим весом 223,36 г.; золотые печатки 585 пробы в количестве 18 шт., общим весом 92,77 г; золотые изделия 585 пробы: один браслет, одна цепь, две броши, один пирсинг, общим весом 25,23 г; золотые обручальные кольца 585 пробы в количестве 24 шт., общим весом 37,9 г; золотые подвески 585 пробы в количестве 46 шт. общим весом 73,65 г.
23 февраля 2011 г., примерно в 15 час. ОСОБА_5, преследуя умысел на присвоение чужого имущества ПО «Лысенко и компания «Ломбард Эра», вверенного ему для осуществления ремонта, на автомобиле такси, прибыл к офису ремонтной мастерской ПО «Лысенко и компания «Ломбард Эра», где действуя умышленно, повторно, из корыстных побуждений, попросил ОСОБА_6, также работавшего в должности ювелира, под предлогом сверки и предоставления в главный офис ПО «Лысенко и компания Ломбард Эра» вверенных ему золотых изделий, вынести из помещения мастерской и предоставить ему золотые изделия, ссылаясь на то, что по состоянию здоровья сам не способен передвигаться. Будучи не осведомленным о преступных намерениях ОСОБА_5, ОСОБА_6 вынес из помещения мастерской и предоставил ОСОБА_5 матерчатую сумку, в которой находились следующие изделия из золота 585 пробы: подвесы в количестве 25 шт. общим весом 194,72 г на общую сумму выданного кредита 5071 грн. 94 коп., серьги в количестве 93 шт. общим весом 131,73 г на общую сумму выданного кредита 19628 грн. 97 коп., лом общим весом 29,05 г на общую сумму кредита 4061 грн. 11 коп., брошь весом 2,41 г на сумму кредита 349 грн. 20 коп., цепь весом 11,71 г на сумму кредита 1695 грн., браслеты в количестве 2 шт. общим весом 20,5 г на общую сумму кредита 3150 грн. колье в количестве 2 шт. общим весом 66,71 г на общую сумму кредита 9200 грн., обручальные кольца в количестве 20 шт. общим весом 37,9 г на общую сумму кредита 5653 грн. 51 коп., печатки в количестве 18 шт. общим весом 92,38 г на общую сумму кредита 12812 грн. 67 коп., кольца в количестве 128 шт. общим весом 315,37 г на общую cyмму кредита 48437 грн. 35 коп., серьги пара в количестве 8 шт. общим весом 151,77 г на общую сумму кредита 22780 грн. 80 коп., булавка весом 1,32 г на сумму кредита 200 грн., пирсинг весом 2,13 г на сумму кредита 394 грн.
Присвоив указанное имущество, ОСОБА_5 скрылся, тем самым, причинил ПО «Лысенко и компания «Ломбард Эра» материальный ущерб на общую сумму 113805 грн. 58 коп.
Прокурор в апелляции просит приговор отменить, в связи с существенным нарушением процессуального закона, дело направить на новое судебное рассмотрение.
Указывает на то, что суд в нарушение требований ст. 318 УПК Украины не предоставил защитнику, а также представителю гражданского истца право на выступление в прениях.
Помимо этого, указывает, что защитником через канцелярию суда было подано заявление о проведении бухгалтерской экспертизы и прекращении уголовного дела в отношении ОСОБА_5, однако судом данное заявление разрешено не было.
Обращает внимание на то, что прокурором в ходе судебного следствия было изменено обвинение, однако в материалах дела отсутствуют какие-либо данные о вручении копии постановления гражданскому истцу об изменении обвинения, а также разъяснения прав предусмотренных ст. 277 УПК Украины.
Считает, что назначенное ОСОБА_5 наказание, судом не мотивировано.
Защитник ОСОБА_4 в апелляции просит приговор отменить, дело прекратить, в удовлетворении исковых требований отказать.
Указывает на то, что ОСОБА_5 материально ответственным лицом не является, так как, трудовой договор с ПО «Лысенко и компания «Ломбард Эра» не заключал.
Считает, что судом не подтвержден факт передачи ювелирных изделий ОСОБА_5, так как, по делу не проведена судебно-бухгалтерская экспертиза для установления общего количества веса золотых изделий, которые были приняты ломбардом и переданы ОСОБА_5 для их ремонта, а также для установления подтверждающих документов передачи золотых изделий ОСОБА_5.
Утверждает, что накладные от 1 февраля 2011 г. не содержат данных о количестве изделий из лома, указания металла, его пробы и веса. В связи с этим полагает, что расчет органом следствия и судом причиненного ущерба проведен неверно.
Кроме того, орган следствия исходил из расчета стоимости 1 г золота за 215 грн., вместе с тем, согласно распоряжения НБУ от 21 февраля 2011 г. «О закупке цен золотые изделия у населения «585» пробы» должно исходить из расчета 169 грн. 63 коп. за 1 г.
Осужденный также в апелляции просит приговор отменить, дело прекратить.
Указывает на то, что следствием не были проверены другие версии кражи ювелирных изделий, так как, доступ к ним был еще и у других сотрудников ломбарда. Кроме того, считает, что следствием не установлена связь межу сданными изделиями в ломбард и теми, что были переданы ему по накладным.
Полагает, что его действия квалифицированы не верно, так как, приказ о приеме его на работу и договор о материальной ответственности не подписывал, в связи, с чем ответственность за сохранность ювелирных изделий нести не может.
Утверждает, что на досудебном следствии к нему применяли недозволенные методы дознания, в связи, с чем им были даны признательные показания.
Заслушав судью-докладчика, мнение прокурора о необходимости отмены приговора в связи с существенными нарушениями процессуального закона, защитников ОСОБА_3 и ОСОБА_4, поддержавших свои требования, коллегия судей, проверив материалы дела, и обсудив доводы апелляций, считает, что они подлежат частичному удовлетворению, приговор отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.
Согласно ст. 323 УПК, приговор суда должен быть законным и обоснованным.
В соответствии со ст. ст. 22, 64 УПК и разъяснениями, которые содержатся в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 5 «О соблюдении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» - суды с целью повышения качества судебного следствия по каждому делу обязаны с достаточной полнотой устанавливать время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления; форму вины, направленность умысла, мотивы преступления, его последствия, характер и размер причиненного вреда, обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности, и другие обстоятельства, характеризующие личность подсудимого.
Несмотря на требования вышеуказанных норм процессуального закона, и разъяснений постановления Пленума Верховного Суда Украины, суд в мотивировочной части приговора, признав ОСОБА_5 виновным в преступлении, за которое он осужден, в обоснование своего вывода о размере причиненного ущерба положил данные, которые содержатся в накладных о получении им соответствующих изделий 17 января, 1 и 7 февраля 2011 г. (т. 1 л.д. 93-102).
При этом проверяя расчет ущерба, суд исходил из стоимости лома на 23 февраля 2011 г. - 215 грн. за 1 г 585 пробы (т. 1 л.д. 87).
Вместе с тем, из вышеуказанных накладных не представляется возможным сделать вывод о том, что собой представляет изделие, которое выдавалось ОСОБА_5, является ли оно ювелирным, либо ломом, из какого металла оно выполнено, какая его проба (т. 1 л.д. 93-102).
Таким образом, судом не установлены обстоятельства (размер причиненного вреда), которые в соответствии со ст. 64 УПК подлежат обязательному доказыванию. В связи с этим, судом остались не исследованными такие обстоятельства, установление которых имеет существенное значение для правильного разрешения дела, то есть, допущена неполнота, что согласно ст. 367 УПК является основанием к отмене приговора.
В соответствии со ст. 334 УПК и разъяснениями, которые содержатся в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 5 «О соблюдении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» - судам необходимо точно выполнять требования ст. 334 УПК об обосновании обвинения конкретными доказательствами. Давать анализ всем собранным по делу доказательствам, то есть, всем фактическим данным, которые содержатся в показаниях свидетелей, потерпевших, подсудимых, в выводах эксперта и другим источникам доказательств, которые подтверждают или опровергают обвинение, не ограничиваясь только указанием фамилии свидетеля, потерпевшего либо названием проведенной экспертизы.
Несмотря на данные разъяснения и требования процессуального закона, суд в основу приговора положил первичные показания осужденного ОСОБА_5 изобличающие его в инкриминируемом преступлении. При этом его доводы о том, что давал их в результате оказанного на него воздействия, не проверил. Не дал оценку этим же его утверждениям в судебном заседании (т. 1 л.д. 154; т. 2 л.д. 169).
Не может коллегия оставить без своего внимания, что в ходе судебного разбирательства прокурор в соответствии со ст. 277 УПК изменил 25 декабря 2012 г. обвинение, однако гражданскому истцу копия постановления вручена не была (т. 2 л.д. 187). Гражданский истец в связи с измененным обвинением не допрошен (т. 2 л.д. 197).
В соответствии с указанной выше нормой процессуального закона, прокурор оглашает постановление и вручает его копии всем участникам разбирательства, в том числе и гражданскому истцу. Данные требования закона, судом первой инстанции не выполнены, что привело к существенному нарушению права данного участника на равенство судебного разбирательства.
Как видно из протокола судебного заседания гражданский истец участвует на всех стадиях разбирательства, в том числе и на стадии судебных прений (т. 2 л.д. 198).
Прения, согласно ст. 318 УПК, состоят из речи всех участников заседания, а также гражданского истца. Однако слово последнему, как это усматривается из протокола судебного заседания, представлено не было. Таким образом, суд и на данной стадии допустил существенное нарушение прав гражданского истца, как одной из сторон судебного состязания.
В соответствии с материалами дела, 14 ноября 2012 г. от защитника ОСОБА_4 поступило ходатайство о прекращении уголовного дела, то есть, постановления приговора (т. 2 л.д 198-208). Видно, что решение суд по нему не принял, что также привело к существенному нарушению процессуального закона.
Совокупность нарушений связанных с неполнотой судебного следствия и существенными нарушениями норм процессуального закона препятствует постановлению законного и обоснованного приговора, в связи, с чем он подлежит безусловной отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство.
Таким образом, суду первой инстанции необходимо учесть изложенное, проверить какой ущерб мог быть причинен действиями ОСОБА_5 в результате хищения, могут ли его действия, в связи с этим, образовывать признаки уголовно-наказуемого деяния. Суду в соответствии с требованиями процессуального закона необходимо разрешить все ходатайства заявленные участниками разбирательства и соблюдением их прав принять законное и обоснованное решение.
Коллегия находит возможным оставить ОСОБА_5 прежнюю меру пресечения - заключение под стражей, принимая во внимание обстоятельства преступления, инкриминируемого осужденному и тяжесть наказания.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины коллегия судей, -
определила:
Апелляции прокурора, осужденного и его защитника удовлетворить частично.
Приговор Ворошиловского районного суда г. Донецка от 15 ноября 2012 г. в отношении ОСОБА_5 - отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_5 - заключение под стражей оставить без изменения.
Судьи: