Справа № 1-55/11 Головуючий у І інстанції Тетервак

Провадження № 11/780/482/13 Доповідач у 2 інстанції Костенко І.В.

Категорія 3 04.06.2013

УХВАЛА

Іменем України

30 травня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Авраменка М.Г.

суддів Костенко І.В., Дриги А.М.

за участю прокурора Стаховської Н.О.

захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями: прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 18 листопада 2011 року, яким,-

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженеця с. Мироцьке, Києво-Святошинського р-ну, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого:

- Апеляційним судом Київської обл. за ст. 185 ч.3, 93 пп. "а", "е", "і", ст.142 ч.3, 44 ст. 141 ч.2 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна -

засуджено за ч. 2 п.6,12,13 ст.115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

- за ч.4 ст.187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

- за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженеця с. Романівка, Угненського р-ну республіки Молдова, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого:

- 18.05.2005 р. Кузнецовським районним судом Рівенської обл. за ст. 185 ч.3, 186 ч.2, 187 ч.2, 4, 69ё70 КК України до 6 років позбавлення вол,

-16.09.2005р. Луцьким міськрайонним судом Волинської обл. за ст.186 ч.2, 70 ч.4 КК України до 6 років 3 місяців позбавлення волі

засуджено за ч.2 п.6, 12 ст.115 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

- за ч.4 ст.187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

- за ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженеця та жителя АДРЕСА_3, раніше не судимого

засуджено за ч.4 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

- за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 150 000 грн. моральної шкоди солідарно.

Вироком вирішено питання речових доказів.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за вчинення умисних злочинів за слідуючих обставин.

Так, ОСОБА_7, будучи раніше судимим за умисне вбивство, 07.10.2010 року, близько 23 години, перебуваючи за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 під час розмови зі своїми товаришами ОСОБА_9 та ОСОБА_8 запропонував вчинити крадіжку особистого майна ОСОБА_11, жительки АДРЕСА_4.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на крадіжку майна ОСОБА_11, 07.10.2010 року, близько 24 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_8, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння особистим майном ОСОБА_11 приїхали до будинку останньої.

ОСОБА_7 та ОСОБА_9 дали вказівку ОСОБА_8 чекати їх біля автомобіля і у разі появи сторонніх осіб по мобільному телефону повідомити їх про небезпеку.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 та ОСОБА_9, проникли на територію домоволодіння ОСОБА_11, де через вікно веранди проникли в середину будинку, де помітивши власницю та з метою подолання опору останньої та протиправного заволодіння її майном нанесли потерпілій удари по тулубу та голові металевим предметом, який попередньо взяли з собою, а також руками та ногами, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх заподіяння, від яких і настала смерть потерпілої. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 заволоділи особистим майном потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 12 752 грн., яким разом з ОСОБА_8 розпорядились на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7, на початку жовтня 2010 року, точна дата та час слідством та судом не встановлена, на прибудинковій території за місцем свого проживання, АДРЕСА_1 зірвав п'ять рослин коноплі для власного вживання, незаконно придбавши наркотичну речовину. Після чого незаконно зберігав її у господарській споруді, розташованій за місцем свого проживання, де 16.10.2010 року під час санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено дані рослини зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 1602/х від 22.10.2010 р. - являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса наркотичного засобу в сухому стані (без врахування фрагментів стебел) становить 54,0 г.

Крім того, ОСОБА_8, на початку жовтня 2010 року, точна дата та час слідством та судом не встановлено, неподалік від гаражу НОМЕР_1, розташованого на території будівельного автокооперативу за адресою: АДРЕСА_5, зірвав одну рослину коноплі, незаконно придбавши наркотичну речовину, яку в подальшому заніс в гараж НОМЕР_1, та висушивши дану рослину подрібнив її листя. Після цього придбану наркотичну речовину незаконно зберігав в приміщенні гаражу НОМЕР_1 по вул.Жовтневій б/н в м.Ірпінь Київської обл. для власного вживання, де 16.10.2010 року під час проведення обшуку в приміщенні гаражу НОМЕР_1, було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1580/х від 21.10.2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса наркотичного засобу в сухому стані (без урахування фрагментів стебел) становить 9,5 г.

В апеляціях та змінах до апеляцій:

- Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини засуджених ОСОБА_7 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильність кваліфікації їх дій, вважає вирок суду незаконним, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_8, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неповнотою судового слідства. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів судом не враховано, що він умисно вчинив один із злочинів, який є особливо тяжким, що свідчить про суспільну небезпечність його особи.

Крім того, судом не дано жодної оцінки доводам засуджених щодо застосування до них недозволених методів слідства, не зважаючи на проведену прокуратурою перевірку.

-Захисник ОСОБА_2 просить виправдати ОСОБА_9, а кримінальну справу щодо нього закрити.

Свої доводи захисник обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 на місці вбивства потерпілої ОСОБА_11 не був, ніяких ударів їй не наносив, викрадених речей з будинку ОСОБА_11 у ОСОБА_9 не було, будь-які сліди скоєння ним злочину відсутні.

- Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а справу щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

Свої доводи апелянт обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально- процесуального закону.

Захисник вказує, що ОСОБА_8 не вчиняв жодних дій, які передбачені об'єктивною стороною складу злочину ч.4 ст.187 КК України. Він не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і навіть не виходив з автомобіля, про що ствердили як останні, так і сам ОСОБА_8

В справі відсутні і докази попередньої змови його підзахисного з засудженими щодо розбійного нападу, до того ж такої кваліфікуючої ознаки як «розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб» ч.4 ст.187 КК України не передбачено.

Вважає, що обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується на припущеннях і доказах, одержаних з порушенням кримінально-процесуального закону, які мають визнаватись недопустимими, оскільки працівники міліції, зокрема оперативні працівники, застосовували як до ОСОБА_8 так і до ОСОБА_7 недозволені методи дізнання та слідства.

-Захисник ОСОБА_3 просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати, а кримінальну справу щодо нього за п.6, 12 ч.2 ст.115 та ч.4 ст.187 КК України закрити за недоведеністю його участі у вчиненні вказаних складів злочину, запобіжний захід ОСОБА_9 скасувати, звільнивши його з-під варти, в задоволенні цивільного позову відмовити.

Захисник вказує на те, що ніхто із свідків не підтвердив безпосередньої участі ОСОБА_9 як виконавця чи співвиконавця вбивства ОСОБА_11

Відсутні в справі і будь-які дані, які б свідчили про попередній зговір ОСОБА_9 з іншими засудженими щодо вчинення злочинів. Вважає, що в даному випадку є випадок «ексцес виконавця», причому сам виконавець не мав наміру скоювати те, що він скоїв. Тому переконаний, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.115 КК України.

Будь-яких об'єктивних даних про те, що ОСОБА_9 умисно проникав в будинок потерпілої з метою заволодіння її майном в справі теж немає.

Крім того, апелянт знаходить, що суд не прийняв до уваги стан здоров'я ОСОБА_9, який потребує лікування і не дав оцінки тому, що до засуджених були застосовані недозволені методи слідства в т.ч. і незаконні фізичні насильницькі дії.

- Засуджений ОСОБА_7, не погоджуючись з вироком суду, просить його скасувати, так як він інкримінованих йому злочинів не вчиняв. Обгрунтовуючи прохання, посилається на те, що судове слідство у справі проведено однобічно, а заявлені ним клопотання залишились поза увагою суду. Зазначає, що жоден свідок в судовому засіданні не підтвердив наявність у нього попередньої змови на умисне вбивство та вчинення інших злочинів.

Крім того, стверджує, що показання, які він давав на досудовому слідстві, дав внаслідок застосування до нього недозволених методів досудового слідства, а тому оговорив і себе, і ОСОБА_8 з ОСОБА_9 в причетності до злочинів.

Також вказує на порушення його права на захист, так як йому а досудовому слідстві не давали адвоката, відсутність та повторюваність сторінок у кримінальній справі, на зміну його показань, які він давав на слідстві.

Водночас, з наведеними доводами ОСОБА_7 про непричетність до злочинів вважає призначене йому покарання надто суворим.

- Засуджений ОСОБА_8, не погоджуючись з вироком суду просить його скасувати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, а кримінальну справу щодо нього закрити.

Вказує, що злочин, який йому інкримінований органами досудового слідства він не вчиняв і наміру такого не мав. Заперечує попередній договір з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на вчинення розбійного нападу, оскільки про їх наміри обізнаний не був. Стверджує, що ні під час досудового, ні судового слідства будь-які докази його вини встановлено не було, а його показання, які були дані внаслідок застосування до нього недозволених методів досудового слідства та без адвоката перевірені не були.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав змінену та доповнену апеляцію, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції частково в частині істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповноти судового слідства і просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, які підтримали подані ними апеляції та частково погодились з апеляцією прокурора в частині перевірки застосування до засуджених недозволених методів досудового слідства; захисника ОСОБА_5, який підтримав апеляції подані ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_6, частково погодившись з апеляцією прокурора в частині перевірки застосування до засуджених недозволених методів досудового слідства, засуджений ОСОБА_7, в поясненнях, судових дебатах, останньому слові підтримав свою апеляцію, просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, з апеляцією прокурора погоджується в частині перевірки застосування до нього, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 недозволених методів досудового слідства, засуджений ОСОБА_9 в поясненнях, судових дебатах, останньому слові підтримав апеляції своїх захисників; засуджений ОСОБА_8 в поясненнях, судових дебатах, останньому слові просив вирок суду скасувати з підстав зазначених в його апеляції та його захисника, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи, в їх сукупності, керуючись законом.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду так і спростовують.

Даних вимог закону суд не дотримався.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 вину свою у вчиненні злочину, передбаченого ст.115 ч.2 п.6, 12, 13 КК України не визнав, за ст. 187 ч.4 КК України визнав частково та за ст.309 ч.1 КК України визнав повністю, засуджений ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 п.6, 12 ст.115 та ч.4 ст.187 КК України вину свою повністю не визнав, засуджений ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, не визнавши повністю вини за ч.4 ст.187 КК України.

Так, в судовому засіданні ОСОБА_7 ствердив, що напад на ОСОБА_11 вчинив він, так як у неї було золото, однак заздалегідь його не готував. До перехрестя доріг, неподалік будинку потерпілої його підвіз ОСОБА_8 і з ними був ОСОБА_9

Коли йшов до будинку ОСОБА_11 з собою взяв рюкзак, монтіровку, одягнув маску, щоб його ніхто не впізнав.

У будинок заліз через вікно і коли побачив, що хтось біжить, то людину вдарив 2 рази електрошокером і один раз рукою.

Коли включив світло, побачив жінку, яка лежала без свідомості, але була жива. Потім в будинку він обшукав кімнати, забрав золоті вироби, гаманець та мобільний телефон потерпілої і пішов до автомобіля, яким вони поїхали. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ніякої участі в нападі не приймали. Потім він попросив ОСОБА_8 викрадені речі здати в ломбард, що останній і зробив.

Також ОСОБА_7 відмовився від показань, які він давав на досудовому слідстві, які відображені у протоколі відтворення обстановки і обставин події за його участю від 17.10.2010 року т.3 (а.с.34-46), мотивуючи це тим, що під час досудового слідства зі сторони слідчих органів на нього чинився психологічний та фізичний тиск та погрожували його дружині, а тому він змушений був оговорити ОСОБА_9 та ОСОБА_8

Зважаючи на вказану позицію ОСОБА_7 за змістом ст.301 КПК України (в редакції 1960 року) та роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» суд повинен ретельно перевірити показання засудженого на досудовому слідстві, з'ясувати причину його відмови від попередніх показань і дати їм належну оцінку.

Проте, суд, оцінюючи показання ОСОБА_7, які він давав на досудовому слідстві, в судовому засіданні зазначив, що правдивими є покази ОСОБА_7 ті, які він давав на досудовому слідстві, оскільки вони логічно узгоджуються з матеріалами справи, іншими доказами, з його ж явкою з повинною.

Разом з тим, суд не в повній мірі дослідив показання ОСОБА_7, дані під час досудового слідства, це зокрема стосується його показань в якості підозрюваного від 13.10.2010 року (т.3, а.с.24,27), в якості обвинуваченого від 19.10.2010 року (т.3, а.с.58), в якості обвинуваченого від 28.01.2011 року (т.3 а.с. 82-83) та не звернув уваги, що його показання, дані під час всього досудового слідства є суперечливими, оскільки ОСОБА_7 змінював свої показання та не розкрив змісту його показань, які суд вважає правдивими та якими обґрунтовує свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_7, у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

На виконання вимог тієї ж ст.301 КПК України, так, як ОСОБА_9 в судовому засіданні відмовився давати показання, не були повністю оголошені і його попередні показання (т.3, а.с.242, 258-259), а показання дані на досудовому слідстві повністю залишились поза оцінкою суду.

Незважаючи на невизнання своєї вини у вчиненні розбійного нападу ОСОБА_8 суд дослідив показання останнього на досудовому слідстві, однак відповідної оцінки їм теж не дав.

Крім того ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні стверджували, що під час досудового слідства працівниками міліції до них застосовувались недозволені методи слідства.

За таких обставин суд зобов'язаний був перевірити заяви засуджених про застосування до них недозволених методів слідства, провести відповідну перевірку, допитати свідків, при яких писались явки з повинною, понятих, за участю яких проводилось відтворення обстановки і обставин події, однак суд залишив це поза увагою і зазначені вище твердження засуджених залишились неперевіреними і неспростованими.

Зазначені обставини мають істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки даними протоколів відтворення обстановки і обставин події, явок з повинною обґрунтована як винність ОСОБА_7, так і ОСОБА_9 з ОСОБА_8

А тому, за наявності зазначеної вище невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неповноти судового слідства, порушень вимог кримінально-процесуального закону, які колегія суддів вважає істотними, вирок не може визнаватись законним і обґрунтованим, а тому підлягає безумовному скасуванню.

Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, доводи засудженого ОСОБА_7 про те, що заявлені ним в судовому засіданні клопотання залишались поза увагою є безпідставними, оскільки як видно з протоколу судового засідання (25.08.2011 р. -18.11.2011р) ним було заявлено одне клопотання про огляд диска відтворення обстановки і обставин події і воно було задоволено.

Не обґрунтованими є і твердження ОСОБА_7 про порушення його права на захист на досудовому слідстві, так як йому не надавали адвоката, оскільки вони спростовуються матеріалами справи. Так ОСОБА_7 13.10.2010 року було роз'яснено його право мати захисника, однак від його участі він відмовився, бажав захищати свої інтереси сам і це було його волевиявлення (т.3, а.с.21, 22).

19.10.2010 року за заявою ОСОБА_7, в якості його захисника був допущений адвокат ОСОБА_12 (т.3, а.с.48, 50), 25.10.2010 року - адвокат ОСОБА_13 (т.3, а.с.59,60), 28.01.2011 року - адвокат ОСОБА_14 (т.3, а.с.73, 74).

Щодо доводів засудженого ОСОБА_7 про повторюваність та відсутність сторінок у кримінальній справі, то насправді в томі 5 та 4 була допущена технічна помилка при проведенні нумерації аркушів справи супровідних листів та телефонних роздруківок, що ніяким чином не впливає на цілісність документів, що маються в кримінальній справі.

Оскільки суд першої інстанції свої висновки належним чином не мотивував та постановив вирок без дотримання вимог ст.323 КПК України, то це позбавляє колегію суддів можливості перевірити законність і обґрунтованість прийнятого рішення, визначення міри покарання, що стосується інших доводів апеляцій.

Під час нового розгляду справи, суду належить звернути увагу на допущені порушення вимог кримінально-процесуального закону, перевірити заяви засуджених щодо застосування до них недозволених методів досудового слідства, ретельно дослідити всі докази по справі, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору допустимості та належності, про що зазначено в апеляціях, перевірити всі інші доводи апеляцій та в разі доведеності винуватості ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 правильно кваліфікувати їх дії, постановити законне і обґрунтоване рішення призначивши засудженим покарання у відповідності до вимог ст.65 КК України.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 р.), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 18 листопада 2011 року, щодо ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати, а справу направити

на новий судовий розгляд до того ж суду іншим складом суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити попередній - тримання під вартою.

Судді: _________________ _____________________ _________________