АПЕЛЛЯЦИОНЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ
__________________________________________________________________
Дело № 2010/2814/2012 Председательствующий 1 инстанции: Калиновская Л.В.
Производство: 11/790/796/13 Докладчик: Самсонова В.Г.
Категория: ч.2 ст.307 УК Украины
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
28 мая 2013 года г. Харьков
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего - судьи Самсоновой В.Г.,
судей - Быковой Л.П., Мозгового А.Д.,
с участием прокурора - Золочевского С.А.,
осужденного - ОСОБА_1
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции, осужденного ОСОБА_1 на приговор Дергачевского районного суда Харьковской области от 23.11.2012 года в отношении ОСОБА_1, -
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Харькова, гражданин Украины, украинец, со средним образованием, холостой, не работающий, проживает и зарегистрированный: АДРЕСА_1, ранее судим, последний раз: 25.06.2012 года Орджоникидзевским районным судом г. Харькова по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 2 годам лишения свободы,
осужден по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией имущества.
На основании ч. 4 ст. 70 УК Украины, с учетом приговора Орджоникидзевского районного суда г. Харькова от 26.06.2012 года, которым было назначено наказание по ч. 2 ст. 309 УК Украины в виде 2 лет лишения свободы, назначено основное наказание путем поглощения менее сурового наказания более суровым в виде 6 лет 3 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества.
Мера пресечения ОСОБА_1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - содержание под стражей в условиях СИЗО г. Харькова.
Согласно приговору суда, ОСОБА_1, имея умысел направленный на приобретение, изготовление и хранение наркотических средств с целью сбыта, а также сбыт наркотических средств, 13.03.2012 года, в период времени с 08 часов 40 минут до 12 часов 20 минут, находясь по месту своего проживания, а именно в квартире АДРЕСА_1, незаконно изготовил известным ему способом лично опасное наркотическое средство опий ацетилированый. Часть изготовленного наркотического средства ОСОБА_1, употребил путем внутривенной инъекции, а остаток хранить при себе с целью сбыта.
Кроме того, 13.03.2012 года приблизительно в 12 часов 30 минут ОСОБА_1 находясь по месту проживания в квартире по адресу: АДРЕСА_1 , с целью собственного обогащения за счет сбыта наркотического средства, в ходе проведения оперативной закупки, незаконно сбыл за 100 грн. ОСОБА_2 одноразовый шприц емкостью 2,0 мл. В этот же день в 12 часов 50 минут возле дома № 50 по ул. Ленина в пгт Солоницивка, Дергачевского района Харьковской области, ОСОБА_2 добровольно сдал работникам милиции одноразовый медицинский шприц с жидкостью темно-коричневого цвета, что согласно заключения судебно-химической экспертизы № 232 от 12.04.2012 года является раствором особо опасным наркотическим средством опием ацетилированым, массой сухого остатка в пересчете на всю массу жидкости 0,140 грамма.
Далее, ОСОБА_1 был задержан сотрудниками милиции 13.03.2012 года в 15 часов 10 минут возле дома № 42 по ул. Ленина в пгт Солоницивка Дергачевского района Харьковской области, и у него в ходе осмотра в присутствии двоих понятых были обнаружены и изъяты деньги в сумме 100 грн., полученные от ОСОБА_2 за сбыт особо опасного наркотического средства опия ацитилированого и одноразовый медицинский шприц, емкостью 5,0 мл с жидкостью темно-коричневого цвета, объемом 2,0 мл, что согласно заключения судебно-химической экспертизы № 233 от 12.04.2012 года является раствором особо опасным наркотическим средством опием ацетилированым, массой сухого остатка в пересчете на всю массу жидкости 0,160 грамма, который ОСОБА_1 незаконно приобрел, изготовил и продолжал хранить с целью сбыта, повторно.
Прокурором подана апелляция и измененные доводы к ней, на указанный приговор суда, в которой он просит приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование своей апелляции, прокурор указывает на то, что при всем рассмотрении дела в суде. Осужденный заявлял ходатайство о вызове в судебное заседание лица под вымышленным именем ОСОБА_3, однако в удовлетворении ходатайства судом было отказано, показания всех свидетелей были оглашены в судебном заседании без вызова и допроса их в суде, поверхностно допрошен осужденный. Кроме того, как указывает прокурор, судом при определении наказания допущено неправильное применение уголовного закона, выразившегося в том, что суд первой инстанции на основании ч. 4 ст. 70 УК Украины с учетом приговора Орджоникиздевского районного суда г. Харькова от 26.06.2012 года, которым ОСОБА_1 назначено наказание по ч. 2 ст. 309 УК Украины в виде 2 лет лишения свободы, определено окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим в виде 6 лет 3 месяцев лишения свободы, таким образом суд указывая на применение поглощения фактически применил частичное сложение назначенных наказаний.
Осужденный ОСОБА_1 в своей апелляции указывает, что приговор суда является не законным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие его вину по ч. 2 ст. 307 УК Украины, не были проведены очные ставки, кроме того, осужденный указывает на нарушение его права на защиту, поскольку согласно заключения наркологической экспертизы он нуждается в лечении от наркологической зависимости, однако, ему не был предоставлен защитник. Поэтому просит приговор суда отменить, а дело направить в новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.
Заслушав доклад судьи, выяснив мнение прокурора, осужденного, поддерживающих свои апелляции, проверив доводы апелляций и исследовав материалы дела, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, апелляция осужденного - частичному удовлетворению.
Как указано в ст. 334 УПК Украины мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся доказательства, на которых основывается вывод суда, с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства.
В п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 5 от 29.06.90 г. "О применении законодательства, которое обеспечивает право на защиту в уголовном судопроизводстве" указано, что суду надлежит дать анализ всем собранным по делу доказательствам, т.е. всем фактическим данным, которые содержатся в показаниях свидетелей, подсудимого, заключениях экспертиз, которые подтверждают или опровергают обвинение.
Как следует из материалов уголовного дела, ОСОБА_1 на протяжении всего судебного разбирательства не признавал свою вину в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины, указывая на то, что наркотические вещества он не сбывал, просил вызвать в судебное заседание и допросить лица под вымышленным именем ОСОБА_3, указывая при этом его истинные анкетные данные, адрес места жительства, а также место его возможного пребывания - Харьковский СИЗО, который согласно предъявленного ему обвинения, приобрел у него наркотическое средство, а также всех свидетелей по настоящему уголовному делу (л.д. 224).
Несмотря на такую позицию осужденного, суд отказывал в удовлетворении данного ходатайства, и ограничился лишь оглашением пояснений всех свидетелей, данных на досудебном следствии.
21.08.2012 года суд вынес постановление о приводе свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 в судебное заседание на 14.00 часов 20.09.12 года, однако привод исполнен не был, после чего суд вызывал указанных свидетелей в судебное заседание на 24.10.12 года судебными повестками, которое было перенесено в связи с нахождением председательствующего на семинаре в школе судей Украины (л.д. 228), после чего свидетели в судебное заседание не вызывались.
В соответствии со ст. 257 УПК Украины суд первой инстанции при рассмотрении дела должен непосредственно исследовать доказательства по делу: допросить подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заслушать выводы экспертов, осмотреть вещественные доказательства, огласить протоколы и другие документы.
Согласно протокола судебного заседания, судом был установлен порядок исследования доказательств по делу, а именно: «допросить подсудимого, допросить свидетелей, исследовать материалы дела…» (л.д. 214).
Однако, в нарушение установленного порядка исследования доказательств по делу, суд свидетелей по делу не допросил, не предпринял меры к их вызову, а ограничился только оглашением их показаний, в ходе досудебного следствия.
Кроме того, суд считает обоснованным доводы прокурора о поверхностном допросе осужденного.
Как усматривается с протокола судебного заседания, суд допросил осужденного ОСОБА_1, однако при этом, суд не выяснил причины изменения им показаний во время судебного следствия, поскольку во время досудебного следствия ОСОБА_1 стабильно давал признательные показания, не оспаривал факт сбыта опасного наркотического средства ОСОБА_7 (л.д. 214).
Обоснованными являются так же доводы прокурора по-поводу неправильного применения судом уголовного закона при назначении наказания ОСОБА_1
Как усматривается из приговора суда назначая ОСОБА_1 наказание, суд применил требования ч. 4 ст. 70 УК Украины, с учетом приговора Орджоникиздевского районного суда г. Харькова от 26.06.2012 года, которым ОСОБА_1 назначено наказание по ч. 2 ст. 309 УК Украины в виде 2 лет лишения свободы, определено окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим в виде 6 лет 3 месяцев лишения свободы.
Таким образом суд указывая на применение поглощения фактически применил частичное сложение назначенных наказаний.
Коллегия судей считает не обоснованным указания осужденного ОСОБА_1 о нарушении его прав на защиту, в связи с тем, что у него установлен синдром зависимости от наркотических средств.
Согласно ч. 1 ст. 46 УПК Украины, подсудимый имеет право в какой-либо момент производства в суде отказаться от защитника.
Как усматривается из протокола судебного заседания ОСОБА_1 добровольно заявил о рассмотрении дела без участия защитника, что не связанно с его материальным положением (л.д. 214).
Ч. 1 ст. 45 УПК Украины содержит перечень случаев обязательного участия защитника в уголовном производстве, однако осужденный не подпадает не под один из них.
Кроме того, суд обращает внимание на то, что в ходе судебного следствия происходила фиксация судебного процесса с помощью звукозаписывающего технического средства. К материалам дела приобщен 1 конверт с компакт-диском, который находится между л.д. 239 и л.д. 239-а, однако он не маркирован, то есть на нем не указаны: номер дела, серийный номер диска, дата судебного заседания, отсутствует подпись секретаря, он не пронумерован и не внесен в опись документов, находящихся в деле, что противоречит требованиям п.5.4.6 Инструкции о порядке фиксирования судебного процесса техническими средствами в общих судах Украины.
Поскольку в силу ст. 374 УПК Украины приговор суда подлежит отмене из-за процессуальных оснований, коллегия судей лишена права разрешать заранее вопросы о доказанности либо недоказанности обвинения, достоверности либо недопустимости доказательств, преимущества одних доказательств над другими, применения судом первой инстанции того либо иного уголовного закона и наказания.
Поэтому остальные доводы осужденного о недоказанности его вины в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины, обвинение по которому ему предъявлено, подлежат перепроверке судом первой инстанции при новом судебном рассмотрении.
При новом рассмотрении дела суду необходимо в полном объеме выполнить требования уголовно-процессуального законодательства, исследовать все доказательства, дать им надлежащую оценку, выполнить требования ст. ст. 323, 324 УПК Украины.
Руководствуясь ст. ст. 362, 365, 366 УПК Украины (1960 года), судебная коллегия,-
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляции прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции - удовлетворить, апелляцию осужденного ОСОБА_1 - удовлетворить частично.
Приговор Дергачевского районного суда Харьковской области от 23.11.2012 года в отношении ОСОБА_1 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежнюю - содержание под стражей в условиях СИЗО г. Харькова.
Председательствующий -
Судьи -