АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/793/352/13 Головуючий по 1 інстанції
Категорія: ч.3 ст. 368 КК України Бурлака М.В.
Доповідач в апеляційній інстанції Тапал Г.К.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" травня 2013 р. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого Тапала Г.К.
суддів Вавріва І.З., Неділька М.І.
з участю прокурора Кругляк Н.М.
адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора Криворучка В.О., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_5 на постанову Монастирищенського районного суду від 20 лютого 2013 року, якою кримінальна справа по обвинуваченню
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Полянецьке
Уманського району Черкаської області, проживає: АДРЕСА_1, раніше не судимий,
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с.Собківка Уманського
району Черкаської області, проживає: АДРЕСА_2,
раніше не судимий,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, направлена прокурору Черкаської області на додаткове розслідування, -
в с т а н о в и л а :
Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, працюючи головою Уманської районної ради, являючись державним службовцем 5 рангу 3 категорії, будучи наділеним правами відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», являючись представником влади, який займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням своїх владних повноважень і службового становища, за попередньою змовою з директором товариства з обмеженою відповідальністю «Полянецьке» ОСОБА_5 вимагав та одержав хабара від директора приватного підприємства «Нива Черкащини» ОСОБА_7 за наступних обставин.
ОСОБА_6, вступивши у злочинну змову з ОСОБА_5, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням наданої влади та службового становища, з метою одержання хабара в період часу з січня 2008 року по 8 жовтня 2008 року, вимагав від директора приватного підприємства «Нива Черкащини» ОСОБА_7 в якості хабара 260000 доларів США за надання згоди на виділення та сприяння у виділенні земельної ділянки площею 2,6 га із земель під господарськими будівлями і дворами із земель загального користування Полянецької сільської ради, які відносяться до земель сільськогосподарського призначення, несільськогосподарські угіддя, що перебувають в оренді ТОВ «Полянецьке», співзасновником якого він також являвся.
При цьому ОСОБА_6, діючи згідно попередньої домовленості з ОСОБА_5, у відповідності до якої всі умови передачі хабара ОСОБА_7 мав повідомляти ОСОБА_5, він же ОСОБА_5, мав отримувати кошти і в подальшому їх передати йому, ОСОБА_6, для розподілу між собою, при цьому, представивши ОСОБА_5, як керівника, від якого залежить питання виділення землі, спільно з останнім створив умови, за яких ОСОБА_7 був вимушений дати їм хабара з метою запобігти шкідливим наслідків для своїх прав та законних інтересів, усвідомлюючи, що у разі незгоди його на дачу хабара настануть наслідки у вигляді неотримання у оренду земельної ділянки та з метою їх запобігання вимушений був погодитись на передачу хабара.
8 жовтня 2008 року, близько 16 год. 00 хв. в приміщенні філії «Райфайзен Банк Аваль», що за адресою: м.Умань, вул.Леніна, 28 ОСОБА_5, діючи згідно попередньої домовленості із ОСОБА_6, який контролюючи перебіг подій, давав ОСОБА_5 вказівки з приводу вчинення тих чи інших дій по отриманню коштів, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вимагання одержав від ОСОБА_7 в якості хабара частину обумовленої суми в розмірі 1000000 гривень, що у 3883,5 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром, за надання згоди на виділення та сприяння у виділенні земельної ділянки площею 2,6 га, із земель під господарськими будівлями і дворами із земель загального користування Полянецької сільської ради, які відносяться до земель загального користування Полянецької сільської ради, які відносяться до земель сільськогосподарського призначення, несільськогосподарські угіддя, що перебувають в оренді ТОВ «Полянецьке», та яка розташована біля нежитлового приміщення «Г» (пташник) за адресою: АДРЕСА_3.
Дії ОСОБА_6, кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України як одержання хабара, тобто одержання службовою особою, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, службовою особою, яка займає відповідальне становище.
ОСОБА_5, працюючи директором товариства з обмеженою відповідальністю «Полянецьке» та згідно Статуту товариства будучи наділеним повноваженнями по затвердженню поточних планів діяльності товариства, які необхідні для вирішення його завдань, затвердженню щорічного кошторису, штатного розкладу та посадових окладів співробітників апарату, встановленню показників, розмірів та строків їх преміювання, затвердженню цін на продукцію та тарифів на послуги, затвердженню нормативних актів, що визначають відносини між підрозділами і філіями товариства, прийняттю на роботу та звільненню працівників, застосування щодо них заходів заохочення та стягнень, поданню на затвердження зборів учасників річного звіту та балансу товариства, забезпеченню виконання рішень зборів учасників, прийняттю рішень щодо інших питань діяльності товариства, відведених зборами до його компетенції, наділений правами розпоряджатися майном товариства в межах, що визначені зборами учасників, без довіреності діяти від імені товариства, репрезентувати його в усіх установах, підприємствах і організаціях, тобто обіймаючи посаду пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, і таким чином являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням свого службового становища, за попередньою змовою з головою Уманської районної ради та співзасновником ТОВ „Полянецьке" ОСОБА_6 вимагав та одержав хабара від директора приватного підприємства „Нива Черкащини" ОСОБА_7 за наступних обставин:
Так, ОСОБА_5, вступивши у злочинну змову з ОСОБА_6, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням свого службового становища, з метою одержання хабара в період часу з січня 2008 року по 08 жовтня 2008 року, вимагав від директора приватного підприємства „Нива Черкащини" ОСОБА_7 в якості хабара 260 000 доларів США за надання згоди на виділення та сприяння у виділенні земельної ділянки площею 2,6 га із земель під господарськими будівлями і дворами із земель загального користування Полянецької сільської ради, які відносяться до земель сільськогосподарського призначення, несільськогосподарські угіддя, що перебувають в оренді ТОВ „Полянецьке".
При цьому, ОСОБА_5, діючи згідно попередньої домовленості з ОСОБА_6, у відповідності до якої всі умови передачі хабара ОСОБА_7 мав повідомляти ОСОБА_5, він же, ОСОБА_5, мав отримувати кошти і в подальшому їх передати ОСОБА_6, для розподілу між собою. При цьому, ОСОБА_6 представив ОСОБА_5, як керівника, від якого залежить питання виділення землі, спільно з останнім створив умови за яких ОСОБА_7 був вимушений дати їм хабара з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, усвідомлюючи, що у разі незгоди на дачу хабара настануть наслідки у вигляді неотримання у оренду земельної ділянки та з метою їх запобігання вимушений був погодитись на передачу хабара.
8 жовтня 2008 року, близько 16 год. 00 хв. в приміщенні філії „Райффайзен Банк «Аваль», що за адресою: м. Умань, вул. Леніна, 28, ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6, який контролюючи перебіг подій, давав йому вказівки з приводу вчинення тих чи інших дій по отриманню коштів, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_7 в якості хабара частину обумовленої суми в розмірі 1000000 гривень, що у 3883,5 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян України і є особливо великим розміром, за надання згоди на виділення та сприяння у виділенні земельної ділянки площею 2,6 га із земель під господарськими будівлями і дворами із земель загального користування Полянецької сільської ради, які відносяться до земель сільськогосподарського призначення, несільськогосподарські угіддя, що перебувають в оренді ТОВ „Полянецьке", та яка розташована біля нежитлового приміщення „Г" (пташник) за адресою: АДРЕСА_3.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України - одержання хабара, тобто одержання службовою особою, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням свого службового становища, поєднане з вимаганням хабара, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
Постановою Монастирищенського районного суду Черкаської області від 20 лютого 2013 року справа за клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_3, направлена прокурору Черкаської області на додаткове розслідування.
Приймаючи рішення, суд вказав, що органом досудового слідства допущено істотні порушення норм кримінально-процесуального закону, висновки слідства не відповідають фактичним обставинам справи.
ОСОБА_5 подав апеляцію, просить скасувати постанову про направлення справи на додаткове розслідування та відмови у закритті кримінальної справи частині відмови у закритті кримінальної справи відносно ОСОБА_5 та у цій частині постановити свою постанову, якою кримінальну справу відносно ОСОБА_5 закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України 1960 року.
Вказує, що згідно із змінами до ст.368 КК України ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 7.04.2011 р., який набув чинності 1.07.2011 р. суб'єктом цього злочину є службові особи, головною ознакою яких згідно примітки 1 до ст.364 КК України є здійснення функції представників влади чи місцевого самоврядування, або виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях. У 2008 році він був директором ТОВ «Полянецьке», учасниками якого є лише приватні фізичні особи, жодної державної чи комунальної частки в його статутному фонді немає, а тому він не являється суб'єктом злочину, передбаченого ст.368 КК України, оскільки не є службовою особою і справа повинна бути провадженням закрита.
Звертає увагу, що кримінальна справа відносно ОСОБА_5 взагалі відсутня, а інша порушена незаконно. Також зазначає, що прокурор області порушив кримінальну справу щодо ОСОБА_6 за фактом вимагання та одержання хабара від ОСОБА_7 (т.1 а.с.2), а матеріали справи такої заяви не містять (є лише заява ОСОБА_7).
Прокурор Криворучко В.О., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, просить постанову суду скасувати через неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону і направити справу на новий судовий розгляд.
Вважає, що суд мав змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи; посилання суду, що обвинувачені не являються службовими особами, безпідставні; твердження суду про пред'явлення неконкретного обвинувачення і що це порушення не може бути усунуте у судовому засіданні, надумане, оскільки відповідно до ст.277 КПК України 1960 року, прокурор вправі змінити пред'явлене підсудним обвинувачення; оперативно-технічні заходи проведені з дотриманням закону, докази, які на думку являються неспроможними можна було усунути шляхом допиту свідків, слідчих, оперативних працівників, експерта, проведення додаткової експертизи в порядку ст.315-1 КПК України 1960 року, крім того, законність проведення цих ОТЗ перевірялася апеляційним судом, єдиною судовою установою області з допуском до державної таємниці на проведення ОТЗ (т.11 а.с.156), підтверджується листами апеляційного суду, а витребування судом цих матеріалів для приєднання до справи не ґрунтується на законі.
Також в апеляції прокурор зазначає, що твердження суду про зміну приводів та підстав для порушення кримінальної справи без будь-якого процесуального рішення та пред'явлення нового обвинувачення в частині зміни предмету хабара - з земель резервного фонду на землі загального користування, які відносяться до земель сільськогосподарського призначення суперечить вимогам закону. Питання законності порушення кримінальної справи у відповідності до ст.97 КПК України 1960 року регулюється ст.ст.236-7, 236-8 КПК і реалізується на стадії досудового слідства. Це право було використано підсудними шляхом оскарження постанови про порушення кримінальної справи від 9.10.2008 р. за результатами розгляду якої рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11.11.2008 скаргу залишено без задоволення, а ухвалою апеляційного суду від 9.12.2008 провадження по цій справі закрито через відмову від апеляції.
Слідчим встановлені обставини вчинення злочину, обґрунтовані доказами, діям обвинувачених дана кримінально-правова оцінка, що знаходить відображення у постановах про пред'явлення обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Кругляк Н.М., яка підтримала апеляцію прокурора Криворучка В.О. і заперечувала проти апеляції обвинуваченого ОСОБА_5, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 і адвоката ОСОБА_3, які просили направити справу на додаткове розслідування, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 і адвоката ОСОБА_4, які підтримали апеляцію цього обвинуваченого, перевіривши справу, колегія суддів вважає, що кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування з наступних підстав.
До основних засад судочинства згідно п.1, п.3 ч.3 ст.129 Конституції України належить принцип законності, забезпечення доведеності вини.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст.65 КК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються також і протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.
Такі ж вимоги, що за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві, встановлені Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» - ст.8 ч.2 Закону.
Верховний Суд України в п.11 постанови Пленуму від 11.02.2005 р. № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» роз'яснив, що висновки судів не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих із порушенням процесуального порядку збирання останніх.
Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 винними себе в пред'явленому обвинуваченні на досудовому слідстві і в суді не визнали та надали інші пояснення взаємовідносин із ОСОБА_7 - особою, у якої згідно пред'явленого обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вимагали та одержали хабара. Ці пояснення стосуються і грошових розрахунків.
Із матеріалів справи вбачається, що оперативним підрозділом неодноразово застосовувались технічні заходи одержання інформації, даними яких орган досудового слідства обґрунтував обвинувачення.
Попередньо направляючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції в постанові від 19 травня 2009 року (т.8 а.с.118-122) вказав, що на порушення вимог ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в матеріалах кримінальної справи відсутній протокол зняття інформації з каналів в зв'язку, а це позбавляє суд можливості визнати технічні записи належними та допустимими доказами.
Вказана постанова суду в апеляційному порядку ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області від 21 липня 2009 року залишена без змін.
Відповідно до вимог п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 р. № 2 вказівки суду про повернення справи на додаткове розслідування є обов'язковими для органу дізнання, слідчого та прокурора. Невиконання органами досудового слідства дії, зазначеної в постанові суду, допускається лише в разі, коли провести її фактично неможливо. Про це, а також про можливість підтвердження обставин, які мають бути встановлені за рішенням суду, іншими доказами або за допомогою додаткових процесуальних дій необхідно зазначити у відповідних процесуальних документах.
Проте, відповідний протокол (протоколи) при додатковому розслідуванні до справи долучений не був (не були), а зазначені вище приписи Пленуму Верховного Суду України не виконані, відповідні процесуальні документи у справі відсутні.
Таким чином, питання допустимості доказів, отриманих в результаті оперативно-розшукових заходів, залишилось не вирішеними.
Зазначене є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, що тягне за собою направлення справи на додаткове розслідування.
Правильно суд вказав у постанові як на порушення ту обставину, що фонотехнічна експертиза проведена без надання експертній установі технічного пристрою, за допомогою якого проводилось зняття інформації з каналів зв'язку під час оперативно-розшукових заходів.
До матеріалів справи не долучено належних доказів отримання дозволу на застосування відео записуючої апаратури ОСОБА_7
Як на порушення суд обґрунтовано вказав на нерозкриту об'єктивну сторону злочину за ст.368 КК України відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_5, оскільки останні в силу їх посадових обов'язків та повноважень не були службовими особами по розпорядженню земельними ділянками, що знаходяться у державній власності.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 перший звернувся до правоохоронних органів з заявою 19 січня 2008 року.
Згідно його показань 15.10.2008 р. на додатковому слідстві під час написання заяви зі слів співробітника міліції підстав для порушення справи не було (т.4 а.с.9-13). На звернення суду до органу досудового слідства, прокурора про надання процесуального рішення за цією заявою ОСОБА_7, таке рішення суду надано не було.
На це обґрунтовано вказав суд у постанові.
Правильно суд вказав і на суперечливість про кількість файлів, знятих з каналів зв'язку, прослуханих, роздрукованих (відповідно 123, 63, 40).
З наведених вище підстав справа підлягає направленню на додаткове розслідування. Суд першої інстанції прийняв правильне рішення, вмотивував його у постанові і доводи прокурора в апеляції являються безпідставними.
Обґрунтовано суд відмовив у задоволенні клопотання про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_5, оскільки воно є передчасним. Обставини вчинення дій цим обвинуваченим, їх оцінка, правова кваліфікація можуть бути вирішені за результатами додаткового розслідування.
Апеляція ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора Криворучка В.О., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та апеляцію обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Постанову Монастирищенського районного суду Черкаської області від 20 лютого 2013 року відносно обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_5 про направлення справи на додаткове розслідування залишити без змін.
Головуючий (підпис)
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя Г.К.Тапал