К О П І Я

Провадження № 11/792/292/13

Справа № 2214/3319/2012 Головуючий в 1-й інстанції Тончук Р.І.

Категорія: ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України Доповідач Болотін С.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого-судді Болотіна С.М.,

суддів Козачка С.В., Матущака М.С.,

з участю секретаря Мазур О.В.,

прокурора Лугового О.П.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3,

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_5 на вирок Славутського міськрайонного суду від 07 лютого 2013 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Славутського міськрайонного суду від 07 лютого 2013 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 29 листопада 2010 року Нетішинським міським судом за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307, ч. 2, 309 ч. 2 КК України, та призначено покарання за:

- ч. 2 ст.307 КК України п'ять років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 2 ст. 309 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно визначено покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_5 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нетішинського міського суду від 29 листопада 2010 року та призначено остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Засуджений ОСОБА_5 перебуває під вартою з 22.04.2011 року.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Острога Рівненської області, жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, тракториста СПП «Розварське» Острозького району Рівненської області, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 3 років обмеження волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання рахувати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КПК України (в редакції 1960 року).

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 509 грн. 94 коп. та ОСОБА_4 169 грн. 98 коп. судових витрат за проведення криміналістичних досліджень.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5, до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою; ОСОБА_4 - підписку про невиїзд.

За вироком суду, ОСОБА_4 21 квітня 2011 року о 21 години поблизу с. Мощаниця, Острозького району Рівненської області на замовлення ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив з метою збуту та збув ОСОБА_5 13,025 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, обіг якого заборонено, а саме зірвав біля річки рослину коноплі, що згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, подрібнив її та продав ОСОБА_5

ОСОБА_5 21 квітня 2011 року о 21 годині, у тому ж місці за домовленістю та дорученням ОСОБА_6 незаконно придбав у ОСОБА_4 зазначену кількість цього ж наркотичного засобу. Частину наркотичного засобу тоді ж ОСОБА_5, ОСОБА_6 та особа, що здійснювала оперативну закупівлю наркотичних засобів під прізвищем ОСОБА_7, вжили шляхом куріння. Решту наркотичного засобу в кількості 12,98 гр. ОСОБА_6, та ОСОБА_5 збули ОСОБА_7.

Крім того, 21 квітня 2011 року біля 22 години 30 хвилин у м. Нетішині по вулиці Варшавській при затриманні ОСОБА_5 працівниками міліції у нього було виявлено та вилучено 1,21 гр особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який він зберігав без мети збуту.

Постановою Славутського міськрайонного суду від 07 лютого 2013 року відносно

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця та жителя АДРЕСА_3, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, не працюючого, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого, -

за вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України застосовані примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.

За постановою суду, ОСОБА_6 20 квітня 2011 року біля 14 години, у м. Нетішин незаконно збув за 100 грн. 5,32 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, особі під прізвищем ОСОБА_8, яка проводила оперативну закупівлю наркотиків.

Крім того, 21 квітня 2012 року біля 21 години, ОСОБА_6, попередньо домовившись з особою на прізвище ОСОБА_7 про збут наркотичних засобів, збув йому придбані ОСОБА_5 за його дорученням у ОСОБА_4 13,025 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Захисник ОСОБА_2 у своїй апеляції, поданій в інтересах засудженого ОСОБА_5, просить вирок місцевого суду змінити та перекваліфікувати його дії на ст. 309 КК України. Стверджує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, а покарання, призначене ОСОБА_5, не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Вважає, що досудове слідство було проведено упереджено та необ'єктивно, судом не дано належної правової оцінки усім доказам на предмет їх належності, достатності і допустимості, що призвело до постановлення незаконного рішення.

Вказує, що суд визнавши винними ОСОБА_5 за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України, погіршив становище останнього, оскільки вчинення сукупності злочинів йому не інкримінувалося.

Засуджений ОСОБА_5 в своїй апеляції, як вбачається з її змісту, просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у межах даної статті. Вважає вирок несправедливим та необґрунтованим, оскільки злочинів, за які його засуджено, він не вчиняв, а сама кримінальна справа є сфабрикованою працівниками міліції,

Захисник ОСОБА_3, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_4 вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та мають істотні суперечності. На його думку, суд не взяв до уваги покази інших свідків по справі, які стверджували алібі засудженого, не дав їм правової оцінки. Це, на думку захисника, свідчить про упередженість суду та є підставою для перекваліфікації дій засудженого на ст. 309 КК України. Вважає, що судом при призначенні покарання засудженому ОСОБА_4 не враховано , що він за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, раніше не судимий.

У зв'язку з зменшенням об'єму обвинувачення просить вирок суду змінити та пом'якшити призначене ОСОБА_4 покарання.

Постанова місцевого суду про застосування до ОСОБА_6 за вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України примусових заходів медичного характеру жодним учасником кримінального провадження, в тому числі самим ОСОБА_6, його захисником та прокурором не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, їх захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_2 відповідно, захисника ОСОБА_6 - ОСОБА_1, які підтримали подані апеляції, з посиланням на зазначені в ній доводи, прокурора, який просить апеляції залишити без задоволення, а вирок - без зміни, провівши судове слідство в частині допиту засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та дослідження матеріалів кримінальної справи, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_3 інтересах засудженого ОСОБА_4 до задоволення не підлягають, а апеляції захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_5 підлягають до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, досудове та судове слідство у справі проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_5 про те, що досудове та судове слідство в справі проведено упереджено, без з'ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у справі, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.

Зокрема, в судовому засіданні ОСОБА_5 не заперечував та ствердив обставини перебування в квітні 2011 року в с. Мощаниця, Острозького району Рівненської області разом з ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_4, саме з метою передання останньому коштів та отримання від нього наркотичних засобів, однак викладав свою версію подій.

Послідовними показаннями засудженого ОСОБА_4, який прямо вказав на ОСОБА_5, як на особу, яка діючи за дорученням ОСОБА_6 отримала від нього наркотичні засоби. Ствердив, що саме ОСОБА_5 він передав наркотичні засоби в с. Мощаниця Острозького району Рівненської області в квітні місяці 2011 року про що останньому достовірно було відомо.

Показаннями свідка ОСОБА_7, який ствердив факт контрольної закупівлі наркотичних засобів 21 квітня 2011 року, за дорученням працівників міліції, з використанням помічених коштів. Показав, що ОСОБА_5, який був повністю обізнаний щодо незаконної оборудки, приймав пряму, активну та безпосередню участь у реалізації наркотичних засобів, ходив за ними до ОСОБА_4 та передавав останньому гроші за них.

Показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які показали, що 21 квітня 2011 року були присутні при тому, як працівники міліції за допомогою агента закуповували в засуджених наркотичні засоби, використовуючи помічені кошти з написом «Збут». Показали, що після повернення агента від засуджених, останній повернувся з речовиною схожою на марихуану, без коштів, які йому надавали працівники міліції. Ствердили, що після проведення вказаних оперативних заходів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було затримано і в останніх виявлено та вилучені кошти, які використовувались в оперативній закупці, а також наркотичні засоби.

Показаннями свідка ОСОБА_12, який показав, що в квітні місяці 2011 року, на автомобілі «таксі» возив ОСОБА_5, ОСОБА_6 та незнайому особу в с. Мощаниця, Острозького району Рівненської області. Ствердив, що саме ОСОБА_5 розраховувався за поїздку та отримавши від пасажирів кошти ходив до ставка у вказаному населеному пункті, тобто саме туди, де зі слів ОСОБА_4 останній передав ОСОБА_5 наркотичні засоби.

Показаннями свідка ОСОБА_13, який показав, що в процесі перевірки оперативної інформації щодо реалізації ОСОБА_6 наркотичних засобів, за допомогою агента, у ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 було здійснено оперативну закупку марихуани. Після останньої закупки, під час затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в останнього були вилучені наркотичні засоби, а в ОСОБА_6 кошти помічені написом «Збут».

Крім того факт вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 злочину, а ОСОБА_6 суспільно-небезпечного діяння об'єктивно стверджується даними постанови про проведення оперативної закупки з яких вбачається, що ОСОБА_7 було надано дозвіл на проведення оперативної закупки наркотичних засобів на визначену суму (а.с. 23, т. 1; 6, т. 2).

Із змісту акту огляду агента ОСОБА_7, вбачається, що останньому для проведення закупки наркотичних засобів в засуджених було вручено кошти у сумі 400 грн. з зазначенням їх серії та номіналу (а.с. 24, т. 1; 7, т. 2).

Даними протоколу помітки грошових купюр з ксерокопіями коштів, стверджується, що купюри, які використовувалися в процесі оперативної закупки помічалися написом «Збут» (а.с. 25-30, т. 1; 8-12, т. 2).

Протоколом оперативної закупки з якого вбачається, що в агента ОСОБА_7 був вилучений паперовий згорток з речовиною рослинного походження, який він придбав в ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 21 квітня 2011 року в с. Мощаниця, Острозького району Рівненської області (а.с. 31, т. 1; 13, т. 2).

Даними протоколів огляду та вилучення, відповідно до яких у ОСОБА_5 був виявлений та вилучена згорток з речовиною рослинного походження, в ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_12 шприц та кошти з написом «Збут», в тому числі ті, якими з ОСОБА_12 розрахувався ОСОБА_5 за надані послуги перевезення (а.с. 34, 35, 36, 94, т. 1; 18-19, 20, 21, 45, т. 2).

Зі змісту висновку експерта № 365 від 27.04.2011 року вбачається, що придбана у ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, а також вилучена в останнього речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), вагою 5,14 г, 12,98 г та 1,21 г відповідно.

Виявлений та вилучений у ОСОБА_6 шприц містить первитин (метамфетамін) і є особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину. Маса кустарно виготовленого препарату з ефедрину в перерахунку на суху речовину становить 0,09 г (а.с. 86-88, т. 1; 37-40, т. 2).

Даними протоколу огляду та вилучення стверджується, що був виявлений та вилучений саморобний пристрій для куріння марихуани («бульбулятор»), тобто саме той за допомогою якого ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7, вживали наркотичні засоби після їх реалізації (а.с. 104, т. 1).

Із змісту висновку експерта № 430 від 24.05.2011 року вбачається, що на поверхні виявлених в засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5 та наданих на дослідження пристроях для куріння наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, вагою 0,036 г та 0,045 г відповідно (а.с. 111-112, т. 1; 68-70, т. 2).

Аналізуючи висновки криміналістичних досліджень в сукупності з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, колегія суддів вважає, що виявлені на пристроях для куріння марихуани («бульбуляторах») нашарування екстракту канабісу, залишені саме засудженими, оскільки за допомогою саме цих пристроїв і саме в тому місці, де їх виявили, засуджені, свідок та особа до якої застосовані примусові заходи медичного характеру вживали наркотичні засоби після їх реалізації, що ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 не заперечують.

Даними явки з повинною, відповідно до яких ОСОБА_4, без жодного тиску та примусу прямо вказав на ОСОБА_6 та ОСОБА_5, як на осіб, яким збув наркотичні засоби в квітні місяці 2011 року в с. Мощаниця Острозького району Рівненської області (а.с. 96, т. 2).

Наведені докази повністю спростовують доводи апеляцій захисника ОСОБА_3 інтересах засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_5 про необґрунтованість порушення кримінальної справи та засудження ОСОБА_4 з ОСОБА_5

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об'єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні засудженими, ні їх захисниками не надано.

Більше того, дані твердження засуджених та їх захисників були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочину ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які покладені судом в основу обвинувального вироку були отримані з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства.

В справі не встановлено жодного належного, переконливого та об'єктивного доказу щодо застосування відносно засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, до якого застосовані примусові заходи медичного характеру, заборонених законодавством методів слідства, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Такі обставини ґрунтуються виключно на твердженнях самих засуджених та їх захисників, які є прямо зацікавленими особами, їх роздумах щодо процесів в державі, діяльності правоохоронних органів, систематичних звинуваченнях органів досудового слідства та суду в упередженості та необ'єктивності, вільному тлумаченні кримінального закону, що не можна визнати допустимими доказами.

При цьому, в матеріалах справи не встановлено доказів, щоб ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, чи їх захисники звертались із заявами та скаргами до прокурора м. Нетішина, який здійснює нагляд за досудовим слідством чи вищестоящих органів з приводу незаконних дій працівників міліції, а тому такі твердження викликають об'єктивний сумнів.

Про наявність умислу в діях засудженого ОСОБА_5 спрямованого на реалізацію наркотичних засобів, його обізнаність з цього приводу свідчить його активна поведінка в процесі проведення оперативної закупки, а саме передання отриманих коштів від закупника продавцю наркотичних засобів - ОСОБА_4, отримання від останнього наркотичних засобів та їх передання агенту.

Про наявність умислу в діях ОСОБА_5, спрямованого на реалізацію наркотичних засобів, його обізнаність з цього приводу, вказує також те, що останній разом з із ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, після проведення незаконної оборудки, активним учасником якої він являвся, вживав наркотичні засоби, тобто повністю усвідомлював та був обізнаний, що він придбав в ОСОБА_4 та за що передав останньому гроші.

При цьому та обставина, що в ОСОБА_5 при затриманні була виявлена та вилучена наркотична речовина, яка є повністю ідентичною реалізованій ОСОБА_4 та придбаній ОСОБА_7, на переконання колегії суддів, стверджує, що таку він отримав того ж вечора в с. Мощаниця Острозького району, а тому повністю усвідомлював протиправний характер своїх дій.

Засуджений ОСОБА_5 жодних заходів щодо відвернення вчинення злочину не вчинив, із зізнанням не з'явився, а навпаки приймав безпосередню та активну участь у його скоєнні.

Більше того, жодним чином не спростованими показаннями засудженого ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_7, показання яких є послідовними, повністю узгоджуються як між собою так і з матеріалами кримінальної справи стверджується, що саме ОСОБА_5, якому достовірно було відомо про ціль поїздки в с. Мощаниця Рівненської області з метою придбання наркотичних засобів, передавав отримані кошти у сумі 400 грн. від закупника продавцю наркотичних засобів - ОСОБА_4, а отримавши такі передавав їх ОСОБА_6

Вищенаведеними доказами, показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які узгоджуються між собою, повністю стверджується обставини передання правоохоронними органами агенту 400 грн. для закупівлі наркотичних засобів у засуджених, отримання вказаних коштів останніми за реалізовані наркотичні засоби, розпорядження ними на власний розсуд.

Вказаними доказами, яким місцевий суд дав належну оцінку, повністю спростовуються показання засудженого ОСОБА_5, що він діяв як сліпий виконавець, виконуючи прохання ОСОБА_6 і з характером цих дій обізнаний не був.

Та обставина, що відносно ОСОБА_5 не проводилися оперативні заходи щодо його викриття у вчиненні злочинів, жодним чином не спростовує обставин вчинення таких ОСОБА_5, не впливає на кваліфікацію його злочинних дій та не звільняє його від кримінальної відповідальності. Оскільки підставою для порушення кримінальної справи та притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності став факт безпосереднього виявлення ознак злочину правоохоронними органами.

Є надуманими та підлягають відхиленню твердження засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_4 та їх захисників про те, що виявлені у ОСОБА_5 наркотичні засоби, а у ОСОБА_4, ОСОБА_6 кошти та шприц, їм підкинули працівники міліції.

Оскільки, такі повністю спростовуються об'єктивними, належними, вищенаведеними, допустимими доказами, в тому числі показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які є послідовними та повністю узгоджуються між собою і які показали, що проведення оперативної закупки та затримання ОСОБА_5 з ОСОБА_6 проводилося у встановленому законом порядку. Категорично заперечили факти вчинення незаконних методів дізнання та слідства по відношенню до останніх.

Даними протоколів огляду та вилучення, відповідно до яких у ОСОБА_5 був виявлений та вилучений згорток з речовиною рослинного походження, в ОСОБА_6 та ОСОБА_4 шприц та кошти з написом «Збут», з якими вони у встановленому законом порядку були ознайомлені та не висували жодних умов та застережень (а.с. 34, 35, 94, т. 1; 18-19, 20, 45, т. 2).

Більше того, факт передання ОСОБА_4 коштів за придбані наркотичні засоби повністю стверджується послідовними показаннями засудженого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_7, показання яких повністю узгоджуються між собою в цій частині, які прямо вказали на ОСОБА_4, як на особу яка реалізувала їм наркотичні засоби за що отримала від ОСОБА_5 кошти.

Доказів, які б стверджували протилежне, чи спростовували вказані обставини, в матеріалах справи не встановлено, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Не змінює факту вчинення злочину, не впливає на кваліфікацію дій та не звільняє засудженого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності твердження останнього, що в показах свідка ОСОБА_7 даних ним в процесі досудового слідства та в суді містяться розбіжності. Оскільки, суд постановив обвинувальний вирок виключно на доказах досліджених в процесі судового розгляду, а ті розбіжності на які посилається апелянт є не суттєвими та такими, що не впливають на встановлення істини у справі, ґрунтуються на вільному тлумаченні показань свідка.

По справі не встановлено жодного доказу щодо застосування відносно свідка ОСОБА_7, заборонених законодавством методів слідства, не здобуто таких і в процесі судового розгляду.

Дані твердження спростував і свідок ОСОБА_7 в процесі судового розгляду.

При цьому підлягають відхиленню, жодним чином не скасовують факту вчинення злочину та не впливають на кваліфікацію його дій твердження ОСОБА_5, що до вчинення злочинних діянь 20 квітня 2011 року, які інкриміновані ОСОБА_6 він не причетний, оскільки останньому такі органами досудового слідства у встановленому законом порядку не інкримінувалися та носять надуманий характер.

З аналогічних підстав підлягають відхиленню посилання ОСОБА_5 на відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину, як попередня змова з ОСОБА_6 Оскільки з огляду на те, що останній визнаний неосудним, відповідно не є суб'єктом злочину, така кваліфікуюча ознака правомірно виключена судом з обвинувачення інкримінованого ОСОБА_5

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому, місцевий суд правомірно врахував, що з огляду на те, що ОСОБА_4 незаконно придбав з метою збуту та збув ОСОБА_5, який діяв за дорученням та вказівкою ОСОБА_6 особливо небезпечні наркотичні засоби, які в подальшому останні збули ОСОБА_7, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 наркозалежними не являються, засуджені вчинили злочин, передбачений ст. 307 КК України, а не ст. 309 КК України, в чому намагається переконати колегію суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5 та їх захисники.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, правильно встановивши фактичні обставини, вчинених ОСОБА_5 протиправних дій, по обставинах придбання з метою збуту та збуту наркотичних засобів, суд першої інстанції помилково кваліфікував його злочинні дії ще й за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Зокрема, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 по даному епізоду вилучення у нього при затриманні 1,21 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, суд виходив з того, що доказів відносно наявності у нього мети збуту цієї кількості наркотичних засобів не добуто.

Однак, з таким висновком місцевого суду погодитися не можна, оскільки він є помилковим та є прямим порушенням вимог чинного законодавства.

При кваліфікації дій особи за ч. 1 ст. 309 КК України, однією, а подекуди визначальною кваліфікуючою ознакою злочинів зазначеного виду є розміри наркотичних засобів: невеликі, великі та особливо великі. Для настання кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 309 КК України розмір наркотичного засобу - канабісу, має перевищувати невеликий.

Визначення розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів покладено законом на спеціально уповноважений орган виконавчої влади у галузі охорони здоров'я та встанволений наказом МОЗ України від 1 серпня 2000 року № 188.

На день вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому судом діянь, а саме зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 1,21 г, кримінальна відповідальність за зберігання вказаного виду наркотичного засобу встановлена на рівні понад 5,0 г.

Коли ж предметом незаконних дій особи без мети збуту був наркотичний засіб в невеликому розмірі, особа має нести відповідальність за ст. 44 КУпАП. На що місцевий суд уваги не звернув, внаслідок чого прийняв незаконне рішення щодо засудження ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, оскільки, враховуючи вищенаведені обставини, беручи до уваги розмір особливо небезпечного засобу канабісу, який складає 1,21 г, це виключає в його діях склад названого злочину.

Тому, за відсутності апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, позбавлена можливості погіршити становище засудженого.

За таких обставин, колегія судів вважає, що вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_5 в частині засудження за ч. 2 ст. 309 КК України підлягає скасуванню за відсутністю в його діях складу злочину, а провадження у цій частині справи закриттю.

Внаслідок закриття провадження в справі в частині засудження ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з огляду на те, що останній раніше за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів до кримінальної відповідальності не притягався, це виключає в його діях таку кваліфікуючу ознаку вчиненого злочину, як повторність.

Отже, вирок суду підлягає зміні, з виключенням із мотивувальної частини висновку про наявність у діях ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину, як повтоність.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 375 КПК України (в редакції 1960 року) при новому розгляді справи судом першої інстанції посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора, потерпілого або його представника в зв'язку з необхідністю застосувати більше суворе покарання.

В той же час, як стверджується матеріалами кримінальної справи, попередній вирок місцевого суду прокурором оскарджувався виключно відносно ОСОБА_4, стосовно ОСОБА_5 апеляційна скарга прокурором не вносилася.

За вироком Славутського міськрайонного суду від 31 травня 2012 року, який був скасований чинною ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2012 року, ОСОБА_5 вважався засудженим за ст. ст. 307 ч. 2, 71 КК України на п'ять років шість місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна за виключенням житла.

Приймаючи рішення про визнання винним ОСОБА_5 та призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації всього належного майна, суд, на вказані обставини уваги не звернув та в порушення вимог ч. 2 ст. 375 КПК України (в редакції 1960 року) посилив останньому додаткове покарання, чого зробити не міг.

Отже, вирок суду підлягає зміні та застосування до ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна за виключенням житла відповідно до вимог ч. 2 ст. 375 КПК України (в редакції 1960 року).

Крім того, приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_6 примусових заходів медичного характеру за вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України допустився описки щодо часу вчинення ОСОБА_6 протиправних дій вказавши, що останній такі вчинив 21 квітня 2012 року, хоча як встановлено судом та сверджується матеріалами справи такі ОСОБА_6 були вчинені 21 квітня 2011 року.

Тобто місцевим судом допущено явну описку при написанні часу (року) вчинення ОСОБА_6 суспільно-небезпечного діяння.

Тому слід зобов'язати міськрайоннмий суд в порядку ст. ст. 409, 411 КПК України (в редакції 1960 року) виправити допущену описку в постанові суду від 7 лютого 2013 року.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України та визначив таке з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та осіб засуджених.

Зокрема, судом при призначенні засудженим покарання взято до уваги суспільну небезпечність вчиненого злочину, який є тяжким, те, що ОСОБА_4 вперше притягується до кримінальної відповідальності, єдиний серед засуджених, який фактично визнав вину у вчиненні злочину та розкаюється у скоєному, працює.

За таких обставин колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_5 та ОСОБА_4, а також застосування до останнього ст. 69 КК України, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, при даних конкретних обставинах справи та особах засуджених є достатнім для їх виправлення та попередження скоєння нових злочинів, тобто ґрунтується на вимогах закону.

При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_4 працює, за період розгляду справи, в тому числі вищими судовими інстанціями нових злочинів не скоїв, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався.

Разом з тим та обставина, що ОСОБА_4 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, а також частково визнав вину, в даному випадку не є підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням або пом'якшнення покарання, оскільки це не спростовує встановлених судом обставин і висновків та не дає підстав вважати, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання.

Враховуючи систематичність вчинення кримінально-карних діянь ОСОБА_5, те що останній раніше судий, з попередніх судимостей жодних висновків не зробив, під час звільнення від відбування покарання, в період іспитового строку вчинив новий, умисний злочин, відсутність належних даних про виявлення жалю, спроби виправити ситуацію, оскільки вину у вчиненні злочину не визнав навіть під тиском зібраних у справі доказів, підстав для пом'якшення покарання ОСОБА_5 колегія суддів не знаходить.

Зазначене покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів.

При цьому судом були враховані ті обставини на які є посилання в апеляціях захисників ОСОБА_3, ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_5

А тому колегія суддів не може погодитись з твердженнями захисників ОСОБА_3, ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_5 про призначення явно несправедливого покарання внаслідок його суворості.

Наявність у ОСОБА_5 захворювань, в даному випадку не є підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки ці обставини не завадили йому вчинити злочинні дії. Лікуватися ж він, в разі необхідності, може і в умовах ізоляції від суспільства.

Враховуючи особу ОСОБА_5, який раніше судимий, вчинив умисний злочин в період звільнення від відбування покарання, систематичність вчинення злочинних діянь, ступінь тяжкості скоєного злочину, колегія суддів не вбачає підстав для пом'якшення засудженому покарання у зв'язку з зменшенням об'єму обвинувачення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), п.п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляціну скаргу захисника ОСОБА_3 інтересах засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду від 07 лютого 2013 року щодо ОСОБА_5 в частині засудження за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати за відсутністю в його діях складу злочину, а провадження у справі в цій частині закрити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді - 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Нетішинського міського суду від 29 листопада 2010 року і остаточно ОСОБА_5 призначити до відбуття - 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, крім житла.

В порядку ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року) виключити з мотивувальної частини вироку Славутського міськрайонного суду від 7 лютого 2013 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_4 висновок суду про наявність в діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину - повторність.

В решті вирок суду залишити без змін.

Зобов'язати Славутський міськрайонний суд в порядку ст. 409 КПК України (в редакції 1960 року) виправити допущену в постанові Славутського міськрайонного суду від 7 лютого 2013 року описку при написанні часу вчинення ОСОБА_6 суспільно-небезпечного діяння.

Судді (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області Болотін С.М.