№ справа:0101/3479/2012Головуючий суду першої інстанції:Шустова Ірина Петрівна

№ провадження:11/190/719/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Дорошенко Т. І.

__________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" травня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіЯзєва С.О.

СуддівДорошенко Т.І., Куртлушаєва І.Д.

За участю прокурораАметової Д.С.

при секретарі за участю засудженого захисникаПавленко М.В. ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Алуштинського міського суду АР Крим від 14 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Алушти, громадянин України, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто із ОСОБА_7 у дохід держави в особі НДЕКЦ при ГУ МВС України в АР Крим судові витрати по справі у розмірі 676,80 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Колегія суддів,

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7, 11.04.2011 року, приблизно о 21-30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, за адресою: АДРЕСА_1, з корисливих мотивів вступив з ОСОБА_9 у злочинну змову, спрямовану на незаконний збут ОСОБА_10 особливо небезпечних психотропних засобів за грошові кошти, для чого домовився з невстановленою слідством особою про їх придбання. Приблизно о 23-30 год., ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 гроші у сумі 550 грн. для придбання психотропної речовини та біля будинку №23 по вул. Жовтневій у м. Алушті незаконно придбав у невстановленої особи прозорий полімерний пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною загальною масою 1,1411 г, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін масою 0,254 г та особливо небезпечні психотропні речовини - метилон та бутилон, вміст яких менше вказаної маси. Після чого піднявся у вищевказану квартиру, де передав пакет ОСОБА_9, яка у той же день, приблизно о 23-35 год., незаконно збула його ОСОБА_10

11.04.2011 року, о 23-59 год., ОСОБА_10 добровільно видав придбану ним речовину співробітникам ВБОЗ ГУ МВС України в АР Крим.

В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, а кримінальну справу закрити, у зв'язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому злочину.

Свої доводи мотивує порушенням судом першої інстанції Європейської Конвенції про захист прав та основополагаючих свобод людини, неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

На думку апелянта, беззаперечних доказів його винності у вчиненні придбання та збуту психотропної речовини не здобуто. Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні заперечувала його причетність до інкримінованого йому злочину. Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прямо не стверджували, що він виходив з квартири саме для придбання психотропної речовини. ОСОБА_10 давав показання про те, що придбав амфетамін не в нього, а у ОСОБА_9

Переглянутий у судовому засіданні відеозапис не містить даних про збут ним психотропної речовини, чи про якусь його домовленість з кимось з цього приводу, окрім того не був залучений до кримінальної справи у встановленому порядку. Його показання в якості свідка також не є допустимим доказом, оскільки давав він їх в рамках іншої кримінальної справи.

Крім того, його заява про застосування недозволених методів проведення слідства судом першої інстанції розглянута не була та його доводи в цій частині належним чином не перевірені.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_8 просить вирок скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_7 закрити у зв'язку з відсутністю в діях засудженого складу інкримінованого йому злочину. Свої доводи мотивує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

На думку апелянта, винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведена. Жодний з допитаних у судовому засіданні свідків не підтвердив факт придбання та збуту засудженим психотропної речовини. Як пояснював закупник ОСОБА_10 амфетамін він придбав у ОСОБА_9 Зазначену обставину підтвердили залучені при проведені оперативної закупівлі в якості понятих свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 Свідок ОСОБА_11 прямо не стверджувала, що бачила як ОСОБА_7 приймав участь у збуті психотропної речовини. Причетність засудженого до вчинення злочину заперечувала у судовому засіданні і свідок ОСОБА_9, показання якої отримали неналежну правову оцінку з боку суду першої інстанції.

У доповненні до апеляції захисник ОСОБА_8 зазначає, що протокол огляду предметів, який представляє із себе розшифровку розмови, та інформація на CD диску є недопустимими доказами та не можуть використовуватися в рамках кримінальної справи щодо ОСОБА_7 Відповідно до протоколу про результати здійснення оперативно-технічних заходів зазначені заходи проводилися виключно у відношенні ОСОБА_9 Всі матеріали були записані на карту пам'яті Transcend SDHC 4, яка у судовому засіданні не досліджувалася. Не був предметом дослідження у суді і протокол допиту засудженого у ході досудового слідства.

Крім того, зазначений у вироку час, коли засуджений передав закупнику гроші на придбання психотропної речовини, відрізняється від часу, що був встановлений судом.

Заслухавши доповідача, провівши частково судове слідство, заслухавши засудженого, який підтримав свою апеляцію та доводи апеляції захисника і в останньому слові просив їх задовольнити, захисника, який підтримав подану ним апеляцію, прокурора, який заперечував проти доводів апеляцій, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Матеріалами справи встановлено, що досудове та судове слідство у справі проведено повно і всебічно, з дотриманням вимог норм КПК України 1960 року.

Винність ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, за який він засуджений, знайшла своє повне підтвердження у ході судового розгляду та підтверджується сукупністю доказів, ретельно досліджених судом першої інстанції у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.

Погоджуючись із висновками суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, колегія суддів виходить з наступного.

Так, засуджений ОСОБА_7 у судовому засіданні щодо інкримінованих йому обставин вчинення злочину вину не визнав та показав, що у квітні 2011 року ОСОБА_9 запросила його до себе на зйомну квартиру, де вже знаходилася ОСОБА_11. Через деякий час прийшов ОСОБА_10. Вони розпивали алкогольні напої. Коли в них закінчилося спиртне, вони визвали такси та попросили таксиста привезти їм алкогольні та тютюнові вироби, щось із закуски. Він спустився до таксиста, взяв у нього пакет та повернувся до квартири. Психотропну речовину він ні в кого не брав, гроші для таксиста йому ніхто не давав. З таксистом він розрахувався своїми власними грошима. Щоб ОСОБА_9 комусь збувала наркотичні засоби він не бачив. На досудовому слідстві показання про визнання своєї вини давав під фізичним та психологічним тиском з боку співробітників правоохоронних органів. У відділенні міліції з нього взяли розписку про те, що він згодний співпрацювати зі слідством.

Таким показаннями засудженого суд першої інстанції дав відповідну оцінку та обґрунтовано визнав їх неспроможними, оскільки вони повністю спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які узгоджуються між собою та не суперечать об'єктивній істині по справі.

Так, при допиті у ході досудового слідства в якості підозрюваного (т.1 а.с.117-119) та обвинуваченого (т.1 а.с.125-126) ОСОБА_7 у присутності захисника свою вину за пред'явленим йому обвинуваченням визнав у повному обсязі та пояснив, що 11.04.2011 року він знаходився вдома у ОСОБА_9. У ході розмови її знайомий ОСОБА_10 попросив продати йому психотропну речовину амфетамін. У зв'язку з тим, що дістати амфетамін ОСОБА_9 не змогла, він запропонував ОСОБА_10 купити для нього психотропну речовину у свого знайомого, з яким здзвонився та домовився про купівлю. Після того як цей чоловік приїхав, він взяв у ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 550 грн., спустився вниз та передав йому 550 грн., за що від нього отримав приблизно 1 г амфетаміна. Він повернувся до квартири та психотропну речовину передав ОСОБА_9, яка в свою чергу передала її ОСОБА_10.

При допиті в якості підозрюваного 22.05.2012 року ОСОБА_7 відзначив, що жодних заходів фізичного впливу до нього не застосовувалося.

Аналогічні показання про обставини збуту психотропної речовини ОСОБА_7 давав будучи допитаним 09.08 та 26.09.2011 року у ході досудового слідства в якості свідка. (т.1 а.с.74-78)

При цьому доводи засудженого про недопустимість його показань в якості свідка, оскільки вони були дані ним в рамках іншої кримінальної справи є безпідставними. З матеріалів справи виходить, що кримінальна справа за фактом незаконного збуту невстановленими особами психотропної речовини ОСОБА_10, що мав місце 11.04.2011 року, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, була порушена 22.04.2011 року (т.1 а.с.8), тобто до допитів ОСОБА_7 в якості свідка.

Доводи засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього в ході досудового слідства по справі недозволених методів проведення слідства, зокрема під час його допитів в якості свідка 09.08.2011 року та 26.09.2011 року, перевірялися належним чином та свого об'єктивного підтвердження не знайшли.

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка старший слідчий СУ ГУ МВС України в АР Крим ОСОБА_14 показав, що він розслідував кримінальну справу відносно ОСОБА_9 щодо збуту наркотичних засобів у складі організованої групи. В ході проведення оперативних дій за участю залегендованої особи - ОСОБА_10, було встановлено ОСОБА_7, який на прохання ОСОБА_9 придбав для ОСОБА_10 та за його гроші амфетамін. В ході досудового слідства недозволені методи до засудженого не застосовувалися, жодних скарг на дії слідчих та оперативних співробітників від нього не надходило.

Відповідно до матеріалів справи протягом досудового слідства заяв чи скарг на незаконні дії працівників міліції від засудженого та його захисників не надходило.

Постановою від 12.04.2013 року кримінальне провадження за заявою ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів проведення слідства, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42013130000000128 від 05.04.2013 року, було закрито у зв'язку зі встановленою відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Визнавальні показання засудженого ОСОБА_7 дані ним у ході досудового слідства у повному обсязі узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, підтверджуються дослідженими судом матеріалами справи в їх сукупності, при цьому підстави сумніватися в їх правдивості та добровільності у колегії суддів відсутні.

Так, за показаннями свідка ОСОБА_10 11.04.2011 року він був запрошений співробітниками міліції для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_9. При понятих був проведений огляд його речей, належного йому автомобіля та видані грошові кошти у розмірі 550 грн. Він домовився з ОСОБА_9 про зустріч та разом з нею приїхав до неї додому, де вже знаходилися ОСОБА_7 та ОСОБА_11. ОСОБА_9 повідомила, що зараз придбати амфетамін вона не може. ОСОБА_7 запропонував свою допомогу. Він передав гроші на придбання амфетаміну ОСОБА_7, після чого той пішов, а коли повернувся, ОСОБА_9 віддала йому пакетик з психотропною речовиною.

Згідно з протоколом пред'явлення фотознімків до впізнання 03.08.2011 року ОСОБА_10 серед пред'явлених на фотознімках осіб за формою та рисами обличчя впізнав ОСОБА_7, як особу яка 11.04.2011 року на прохання ОСОБА_9 принесла до її квартири психотропну речовину. (т.1 а.с.79)

Про аналогічні обставини, за яких відбулося вчинення злочину, повідомила у судовому засіданні свідок ОСОБА_11, яка показала, що 11.04.2011 року вона знаходилася за місцем проживання ОСОБА_9, де перебував також засуджений. Через деякий час прийшов ОСОБА_10, разом вони вживали алкогольні напої. В ході розмови вона зрозуміла, що ОСОБА_10 бажає придбати у ОСОБА_9 психотропну речовину. ОСОБА_7 вийшов з квартири, через деякий час повернувся та зайшов до іншої кімнати, де знаходилися ОСОБА_10 і ОСОБА_9. Хвилин через 15 після повернення ОСОБА_7 ОСОБА_10 пішов, а вони продовжили вживати спиртні напої.

Відповідно до оголошених у порядку ст. 306 КПК України 1960 року показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 11.04.2011 року вони були запрошені для участі в якості понятих співробітниками міліції під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_9. В їх присутності був проведений особистий огляд закупника під вигаданими даними ОСОБА_10 та належного йому автомобіля, відбулося вручення йому грошових коштів у сумі 550 грн., про що були складені акти. Після чого ОСОБА_10 поїхав, а коли повернувся видав полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною. Закупник пояснював, що виданий ним засіб є психотропною речовиною, яку він придбав у ОСОБА_9. (т.1 а.с.47-49,50-52)

Покладені в основу вироку показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є послідовними, узгоджуються між собою та повністю підтверджуються матеріалами справи.

Актами від 11.04.2011 року зафіксована відсутність у ОСОБА_10 та у належному йому автомобілі грошових коштів, наркотичних засобів та психотропних речовин перед проведенням оперативних закупівель (т.1 а.с.20,21,23), а також вручення закупнику грошових коштів у сумі 550 грн., купюрами номіналом 500 та 50 грн., із зазначенням серії та номерів купюр. (т.1 а.с.22) Видані закупнику грошові купюри були копійовані, а ксерокопії завірені підписами понятих та закупника. (т.1 а.с.19)

Факт збуту ОСОБА_10 психотропної речовини підтверджується протоколом оперативної закупівлі від 11.04.2011 року, згідно з яким ОСОБА_10 у присутності понятих видав полімерний пакет з порошкоподібною речовиною кремового кольору. Вилучене у присутності понятих та закупника було поміщено до полімерного пакету, прошитого та опечатаного в установленому порядку. При цьому ОСОБА_10 пояснив, що виданий ним предмет є психотропною речовиною, яку він придбав за вручені йому 550 грн. у ОСОБА_9 (т.1 а.с.24)

Та обставина, що вилучена у ОСОБА_10 11.04.2011 року порошкоподібна речовина масою 1,1411 г містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін у кількості 0,254 г та особо небезпечні психотропні речовини метилон, бутилон, вміст яких менше вказаної маси, підтверджена висновком експерта № 1/810 від 16.05.2011 року. (т.1 а.с.39-41)

Крім того, відповідно до протоколу про результати проведення оперативно-технічних заходів від 29.06.2011 року стосовно ОСОБА_9 застосовувалися технічні засоби отримання інформації, за допомогою яких факти незаконного збуту психотропної речовини засудженим були зафіксовані на карту пам'яті. (т.1 а.с.172) Згідно з протоколом огляду предметів від 16.12.2011 року був проведений огляд магнітного носія з інформацією отриманою 11.04.2011 року, з якої вбачається, що ОСОБА_7 говорить про якусь речовину, яка «круче фена». (т.1 а.с.173-177)

Відповідно до постанови від 18.04.2012 року CD диск із записом цього заходу в установленому порядку був виділений з іншої кримінальної справи в окреме провадження щодо ОСОБА_7 (т.1 а.с.5-7)

Апеляційні доводи щодо неналежної оцінки показань свідка ОСОБА_9, яка у судовому засіданні заперечувала факт придбання та збуту в її квартирі психотропної речовини, були перевірені в апеляційному порядку та, на думку колегії судів, такі її показання обґрунтовано розцінені судом першої інстанції критично.

При допиті на досудовому слідстві в якості свідка щодо обставин вчинення злочину ОСОБА_9 давала інші показання, за якими знаходячись 11.04.2011 року в її квартирі, ОСОБА_10 просив її дістати амфетамін. ОСОБА_7 запропонував свою допомогу. ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 550 грн. ОСОБА_7 спустився вниз, приніс психотропну речовину, яку передав їй, а вона в свою чергу передала її ОСОБА_10. (т.1 а.с.61-63,64-66) На переконання колегії судів, саме ці показання свідка ОСОБА_9 об'єктивно узгоджуються з іншими доказами у справі.

Крім того, як вбачається з постанови про виділення матеріалів з кримінальної справи в окреме провадження від 18.04.2012 року, за фактом збуту психотропної речовини 11.04.2011 року ОСОБА_10 у відношенні ОСОБА_9 також порушена кримінальна справа (т.1 а.с.5-7), а тому свідок ОСОБА_9 має особисту заінтересованість в результатах розгляду справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що усі докази, викладені у вироку, є допустимими, належними, достовірними й достатніми для встановлення об'єктивної істини у справі та правильного її розв'язання. Суд ретельно та повно дослідив усі докази, перевірив доводи засудженого, дав у вироку оцінку показанням усіх допитаних у судовому засіданні осіб та іншим доказам у справі. Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не містять протиріч, ґрунтуються на матеріалах розслідування, досліджених у судовому засіданні, та підтверджуються даними судового слідства. Тому, на переконання колегії суддів, доводи апеляцій засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними, а вирок суду першої інстанції є законним й обґрунтованим.

З урахуванням усього зазначеного, суд першої інстанції, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.307 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, пом'якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

У відповідності зі ст.12 КК України вчинений ОСОБА_7 злочин належить до категорії тяжких.

За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується позитивно, разом з тим офіційно не працевлаштований, суспільно корисною працею не займається.

Обставин, які пом'якшують покарання засудженого, судом першої інстанції не встановлено.

В якості обставини, що обтяжує покарання засудженого ОСОБА_7, суд обґрунтовано визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

З урахуванням усього зазначеного, приймаючи до уваги обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, роль та ступінь участі засудженого у його вчиненні, в сукупності з даними про особу засудженого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням у межах санкції статті, за якою він визнаний винним, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів та відповідає вимогам ст.65 КК України.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, що безумовно тягнуть скасування вироку, при розгляді кримінальної справи не встановлено.

Разом з тим, у мотивувальній частині вироку суд зазначив про отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_10 грошових коштів 11.04.2011 року приблизно о 21-30 год. Проте, у судовому засіданні було встановлено, що зазначена дія мала місце 11.04.2011 року о 23-30 год. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність у порядку ст.365 КПК України 1960 року уточнити мотивувальну частину вироку в частині часу отримання грошових коштів, вказавши, що гроші у розмірі 550 грн. ОСОБА_7 від ОСОБА_10 були отримані 11.04.2011 року, приблизно о 23-30 год.

Також колегія судів вважає за необхідне в порядку ст.365 КПК України 1960 року виключити із вступної частини вироку вказівку суду про судимість ОСОБА_7 за вироком Ялтинського міського суду АР Крим від 23.06.2011 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у сумі 1700 грн., оскільки відповідно до положень ст.89 КК України вона вважається погашеною.

Крім того, в порядку ст.365 КПК України 1960 року вирок суду підлягає зміні також в частині стягнення судових витрат.

Судом першої інстанції судові витрати у загальній сумі 676,80 грн. були стягнуті із ОСОБА_7 в дохід держави. При цьому безпосереднім отримувачем коштів у вироку суду зазначений НДЕКЦ при ГУ МВС України в АР Крим.

Відповідно до Закону України «Про судову експертизу» та інструкції, що регулює порядок відшкодування виплат державним науково-дослідним установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів та спеціалістів, виплати за проведення судових експертиз здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України.

Таким чином, вказівку суду про стягнення судових витрат на розрахунковий рахунок НДЕКЦ при ГУ МВС України в АР Крим з резолютивної частини вироку необхідно виключити.

Керуючись п.15 Перехідних положень КПК України, ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

В порядку ст.365 КПК України 1960 року уточнити мотивувальну частину вироку Алуштинського міського суду АР Крим від 14 грудня 2012 року у відношенні ОСОБА_7 щодо часу отримання ним грошових коштів, вказавши, що гроші у розмірі 550 грн. ОСОБА_7 від ОСОБА_10 були отримані 11.04.2011 року, приблизно о 23-30 год.

В порядку ст.365 КПК України 1960 року виключити із вступної частини вироку Алуштинського міського суду АР Крим від 14 грудня 2012 року у відношенні ОСОБА_7 вказівку суду про його судимість 23.06.2011 року Ялтинським міським судом АР Крим за ч.1 ст.309 КК України. Вважати ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України не судимим.

В порядку ст.365 КПК України 1960 року виключити із резолютивної частини вироку Алуштинського міського суду АР Крим від 14 грудня 2012 року у відношенні ОСОБА_7 вказівку суду щодо стягнення судових витрат на розрахунковий рахунок НДЕКЦ при ГУ МВС України в АР Крим. Вважати судові витрати такими, що стягнуті із засудженого ОСОБА_7 в розмірі 676,80 грн. у дохід держави.

В іншій частині вирок Алуштинського міського суду АР Крим від 14 грудня 2012 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Судді

Язєв С.О. Дорошенко Т.І. Куртлушаєв І.Д.