Справа № 0308/5197/12 Провадження №11/773/233/13 Головуючий у 1 інстанції:Сівчук А.Є.

Категорія: ст. 307 ч.2 КК УкраїниДоповідач: Хомицький А. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2013 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді - Хомицького А.М.,

суддів - Оксентюка В.Н., Силки Г.І.,

за участю прокурора - Плечій О.М.,

захисників - ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_2,

засудженого - ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за апеляціями старшого прокурора прокуратури м.Луцька, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду від 26 лютого 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1 зареєстрований у АДРЕСА_2 українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працює, раніше судимий вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.02.2012 року за ст. 296 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі, -

засуджений за ст.307 ч.2 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком і за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.02.2012 року, з урахуванням вимог ст.72 КК України, остаточно призначено йому покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання визначено обчислювати з моменту затримання- 24 січня 2012 року.

Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат у справі.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області,

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що він у невстановленої слідством особи, з метою подальшого збуту та з корисливого мотиву, незаконно придбав наркотичний засіб - опій ацетильований, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, після чого 06.01.2012 року близько 14 год. 30 хв., зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_3, де незаконно збув ОСОБА_5 за 100 грн. шприц з речовиною, яка згідно висновку експерта №52/159 від 13.02.2012 року являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,056 г.

Він же, повторно, у невстановленої слідством особи, з метою подальшого збуту та з корисливого мотиву, незаконно придбав наркотичний засіб - опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, після чого 24.01.2012 року близько 09 год. 15 хв., зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_1, де незаконно, збув ОСОБА_5 за 100 грн. шприц з речовиною, яка згідно висновку спеціаліста № 70/91 від 26.01.2012 року являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,157 г.

Він же, повторно, у невстановленої слідством особи, з метою подальшого збуту та з корисливого мотиву, незаконно придбав наркотичний засіб -мак снотворний, який віднесений до особливо-небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, після чого 24.01.2012 року близько 20 год., незаконно зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_3, де був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього полімерний пакет, наповнений речовиною рослинного походження, що містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої (в перерахунку на висушену речовину) становить 49,88 г. і яку ОСОБА_3 зберігав з метою збуту.

У поданій на вирок апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок щодо ОСОБА_3 скасувати у зв'язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Посилається на те, що судом не враховано, що засуджений вину у скоєному не визнав, не розкаявся, не сприяв розкриттю злочинів, раніше судимий, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, суспільно-корисною працею не займається, вчинив умисні тяжкі злочини, які становлять підвищену суспільну небезпеку.

В апеляції захисник засудженого - ОСОБА_2 просить вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_3 із ст. 307 ч.2 КК України на ст. 309 ч.2 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на однобічно досліджених та неповно зібраних доказах. Посилається на те, що збуту ОСОБА_3 наркотичних засобів в дійсності не було, про що ствердив як засуджений так і сам «закупник» ОСОБА_6 (ОСОБА_7). Слідчі дії у справі проведені всупереч вимог законодавства, матеріали справи сфальсифіковані, як поняті залучені особи, які залежні від працівників міліції, для оперативної закупки використані кошти, походження яких невідоме. Не зафіксовано критеріїв, по яких ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_3 як особу, яка збувала йому наркотичний засіб 24.01.2012 року. Понятий ОСОБА_8 надавав у справі різні показання щодо місця закупки наркотичного засобу. Для оперативної закупки ОСОБА_6 вручено 200 грн., а в ОСОБА_3 вилучено лише 10 грн. Судом не з'ясовано вказаних обставин, що мають суттєве значення для об'єктивного розгляду справи.

У доповненні до апеляції захисник ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

У своїй апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок відносно нього скасувати у зв'язку із однобічністю та неповнотою досудового і судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а справу направити на додаткове розслідування. При цьому в доповненні до апеляції посилається на ті ж обставини, що зазначені в апеляції його захисника.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_1, які підтримували свої апеляції та заперечували апеляцію прокурора, прокурора, який просив скасувати вирок та постановити новий, яким обрати засудженому більш суворе покарання, дослідивши матеріали справи, колегія суддів судової палати дійшла висновку, що апеляції засудженого ОСОБА_3, його захисника ОСОБА_2 та прокурора не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні ним злочинів, передбачених ст. 307 ч.2 КК України, ґрунтується на об'єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінально - процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.

Посилання засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 в апеляціях на те, що у справі неповно і однобічно проведено судове слідство та висновки, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, є непереконливими і спростовуються сукупністю наявних доказів.

Так, згідно показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вони були запрошені працівниками міліції в якості понятих при здійсненні закупівлі наркотичних засобів закупником ОСОБА_5 в ОСОБА_3, що мало місце 06.01.2012 року о 14 год. 30 хв. біля супермакету «Наш Край», що по вул.Львівській в м. Луцьку та 24.01.2012 року о 09 год. 15 хв. біля станції автомобільного обслуговування «Сафрон», де ОСОБА_10 купував в ОСОБА_3 медичний шприц з рідиною бурого кольору за грошові кошти 100 грн., які отримав від працівників міліції.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні показали, що 24.01.2012 року близько 19 год. в СБНОН Луцького МВ УМВС України у Волинській області надійшла оперативна інформація про те, що ОСОБА_3 має при собі наркотичну речовину. З метою перевірки цієї інформації вони виїхали на вул. Потебні в м. Луцьку, затримали ОСОБА_3, в якого при поверхневому огляді виявили пакет, де містилися розчинник та пакет з маковою соломкою, які були вилучені в Луцькому МВ УМВС України у Волинській області в присутності двох понятих.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у судовому засіданні ствердили, що 24.01.2012 року вони були запрошені працівниками міліції в якості понятих та були присутні в Луцькому МВ УМВС України у Волинській області під час обшуку та вилученні в підсудного ОСОБА_3 пакету, в якому містилася висушена макова соломка.

Згідно показань свідка ОСОБА_15 на початку січня 2012 року в ВБНОН Луцького МВ УМВС України у Волинській області надійшла оперативна інформація про те, що ОСОБА_3 продає наркотичний засіб -опій ацетильований, тому було прийнято рішення про оперативну закупку цього засобу, в ході якої ОСОБА_3 був затриманий працівниками міліції. Також свідок ОСОБА_15 додала, що закупки проводилися 06.01.2012 року близько 14 год. 30 хв. біля супермаркету «Наш край», що по вул. Львівській в м.Луцьку та 24.01.2012 року близько 09 год. 15 хв. біля СТО «Сафрон», що по вул. Даньшина, 2, в м. Луцьку, де ОСОБА_5 було куплено за 100 грн. шприц з вмістом речовини бурого кольору, що згідно висновків експерта являється опієм ацетильованим.

Зазначенні показання свідків об'єктивно стверджуються також: протоколом впізнання, в ході якого ОСОБА_5 впізнав ОСОБА_3 як особу, яка збувала йому наркотичні засоби (а.с.37); протоколами оперативних закупок (а.с.6, 21); протоколом вилучення, в ході якого в ОСОБА_3 були вилучені гроші в сумі 10 грн. (а.с.32); протоколом огляду предметів, в ході якого було оглянуто 2 медичні шприци, пакет з речовиною рослинного походження та інші речі (а.с.99); протоколом огляду предметів, в ході якого були оглянуті гроші в сумі 10 грн., серії Е Є № 0258889, які були вручені ОСОБА_5 для проведення оперативних закупівель (а.с. 87).

Згідно висновку фізико-хімічної експертизи № 52/159 від 13.02.2012 року, надана на дослідження речовина рослинного походження має анатомо-морфологічні ознаки рослин «мак снотворний», містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом-маковою соломою, масою в перерахунку на висушену речовину 49,88 г., а надані на дослідження рідини (об. №№ 8,9) являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, що в перерахунку на суху речовину відповідно складає 0,056 г. та 0,157 г. (а.с. 80-85).

Роздруківками мобільних телефонних дзвінків ОСОБА_5 (ОСОБА_7) та ОСОБА_3 стверджується, що в дні проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_3, останній та ОСОБА_5 спілкувалися між собою за допомогою мобільних телефонів, а саме здійснювали дзвінки та відправляли смс повідомлення один одному.

При таких обставинах суд мав достатньо підстав для визнання винним ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України.

Посилання в апеляції захисника та засудженого на фальсифікацію обставин справи ґрунтується на їх припущеннях і ні сам засуджений, ні його захисники під час досудового слідства дії працівників міліції не оскаржували.

Пояснення ОСОБА_3 у суді про те, що в дні, коли йому інкримінують вчинення злочинів, він був в іншому місці з іншими людьми, не залишились поза увагою суду. Алібі засудженого ОСОБА_3 було ретельно перевірено в ході судового слідства та відкинуто, як недостовірне, про що обґрунтовано зазначено у вироку суду.

Зокрема, показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у судовому засіданні про те, що ОСОБА_3 зустрічався з ними та спілкувався 06.01.2012 та 24.01.2012 в іншому місці, судом обґрунтовано не були взяті до уваги, оскільки вони намагалися створити фіктивне алібі для ОСОБА_3

Не заслуговують на увагу і доводи засудженого та його захисника в апеляціях про те, що поняті у справі є заінтересованими особами.

Так, згідно з вимогами ч.3 ст. 127 КПК України 1960 року, як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.

Як убачається із матеріалів справи, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до зазначеної категорії осіб не відносяться, будь-яких обставин, які б виключали можливість зазначених осіб брати участь в якості понятих, не встановлено. Тому немає підстав вважати зазначених свідків заінтересованими особами, про що стверджують захисник та засуджений у своїх апеляціях.

Деякі не суттєві розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_8 в ході його повторного допиту щодо детальних обставин проведення оперативної закупки та відтворення обстановки і обставин події, на які також посилаються засуджений та захисник, колегія суддів розцінює як суб'єктивне сприйняття свідком подій та спливом тривалого проміжку часу від оперативних закупок наркотичних засобів до часу допиту ОСОБА_8 і проведення з його участю слідчих дій.

Обґрунтовано суд також не взяв до уваги твердження захисника ОСОБА_2 про те, що закупник ОСОБА_6 (ОСОБА_7) в судовому засіданні відмовився від своїх показань, даних ним під час досудового слідства про власну участь у здійсненні закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_3 та зазначав про тиск на нього з боку працівників міліції. Згідно протоколу допиту ОСОБА_6 від 13.02.2013 року, він у судовому засіданні давав неправдиві покази, оскільки разом із ОСОБА_3 утримувався в Луцькому слідчому ізоляторі в одній камері, а тому вважав, що існує реальна загроза його здоров'ю та життю.

Суд, проаналізувавши всі, у тому числі і взаємно протилежні покази ОСОБА_6, взяв до уваги ті, які він давав під час досудового слідства, оскільки вони повністю узгоджуються з іншими доказами у справі.

Безпідставними є твердження захисника ОСОБА_2 про те, що в протоколі пред'явлення особи для поза візуального впізнання від 24.01.2012 року (а.с.37) не зазначено, по яких критеріях свідок ОСОБА_6 (ОСОБА_7) впізнав ОСОБА_3 як особу, яка збувала йому наркотичні засоби.

Як встановлено судом, свідок ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_3 неодноразово повідомляли, що вони є друзями та спілкувалися між собою тривалий час, а тому особливих зусиль при впізнанні ОСОБА_3 докладати ОСОБА_6 не було потреби.

Не заслуговують на увагу посилання захисника ОСОБА_2 у своїй апеляції на те, що під час направлення наркотичних засобів, які були вилучені в ОСОБА_6 (ОСОБА_7) після оперативної закупівлі, у рапортах працівників міліції не зазначено прізвища закупника та збувача наркотичних засобів, оскільки під час проведення цих негласних слідчих дій вказані прізвища в рапортах не зазначаються з огляду на те, що дана інформація отримана в порядку проведення оперативно-розшукових заходів, є державною таємницею.

Не заслуговують також на увагу твердження захисника ОСОБА_2 про те, що 24.01.2012 року ОСОБА_6 вручалось 200 грн. для проведення закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_3, а при затриманні останнього працівниками міліції було вилучено лише десятигривневу купюру, не з'ясувавши куди зникла решта грошей.

Як убачається із матеріалів справи, оперативна закупівля наркотичних засобів була проведена о 09 год. 15 хв. 24.01.2012 року, а ОСОБА_3 був затриманий працівниками міліції о 20 год. 24.01.2012 року, що свідчить про те, що в ОСОБА_3 було достатньо часу, щоб використати отримані кошти на власні потреби. Між тим, закупнику ОСОБА_6 вручалось 100 грн. (а.с. 21-24), а не 200 грн., як стверджує в апеляції захисник.

Також вилучена в ОСОБА_3 десятигривнева купюра серії ЕЄ №0258889 є тією самою купюрою, яка вручалася закупнику ОСОБА_6 (ОСОБА_7) для закупівлі наркотичних засобів в ОСОБА_3, про що свідчать протоколи від 24.01.2012 року оперативної закупівлі (а.с.21) та вилучення (а.с.32).

Не заслуговують на увагу твердження захисника про те, що в ході досудового слідства було порушено право на захист ОСОБА_3, бо останній ознайомився із постановою про порушення кримінальної справи щодо нього 24 квітня 2012 року в 23 год. 57 хв., а слідча дія впізнання проводилась раніше - 24 квітня 2012 року в 22 год. 25 хв.

Як убачається з протоколу пред'явлення особи для поза візуального спостереження від 24.01.2012 року, дана слідча дія проводилась згідно чинного на той час законодавства у межах та після вже порушеної щодо ОСОБА_3 кримінальної справи № 11-111-12 від 24.01.2012 року. Засуджений будь-яких зауважень щодо порядку чи часу проведення цієї слідчої дії не заявляв, тому незначні розбіжності у часі, на які посилається захисник, колегія суддів розцінює як допущену технічну помилку під час складання слідчим документів, яка не може суттєво вплинути на правильність прийнятого у цій справі рішення.

На підставі наведеного, суд обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, а версію захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 про те, що останній не причетний до скоєння цих злочинів, вірно розцінив, як намагання уникнути відповідальності за вчинене.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про його особу, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, суспільно-корисною справою не займається, відсутність обставин, які пом'якшують чи обтяжують його покарання, та обґрунтовано обрав йому покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Врахувавши практично і всі обставини, на які посилається в своїй апеляції прокурор, суд призначив ОСОБА_3 покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і не є надто м'яким.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку відносно ОСОБА_3, про що ставиться питання в апеляціях прокурора, засудженого та його захисника колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного і керуючись п.11 Перехідних положень КПК України, ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засудженого ОСОБА_3, його захисника ОСОБА_2 та старшого прокурора прокуратури м.Луцька залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду від 26 лютого 2013 року щодо ОСОБА_3 - без зміни.

Судді:

Оксентюк В.Н. Силка Г.І. Хомицький А.М.