копія

Провадження № 11/792/276/13

Справа № 2215/3033/2012 Головуючий в 1-й інстанції Цішковський В.А.

Категорія:ч.2 ст.307, ч.2 ст.309,

ч.ч.1, 2 ст.315, ч.ч.1, 2 ст.317 КК України Доповідач Ващенко С.Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого - судді Ващенка С.Є.,

суддів Бережного С.Д., Кобріна І.Г.,

з участю секретаря Крисюк В.С.,

прокурора Лугового О.П.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2013 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Старокостянтинова Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, проживаючого до затримання у АДРЕСА_1, раніше судимого Старокостянтинівським районним судом:

- 02.06.2003 року за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 18.06.2003 року за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 06.03.2006 року за ч.2 ст.309, ст.71 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі, 02.06.2011 року звільнився по відбуттю покарання;

- 10.05.2011 року за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 10.05.2011 року, остаточно призначено ОСОБА_1. покарання у виді 6 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

За ч.2 ст.307 КК України (по епізодах за фактами збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в липні - серпні 2011 року ОСОБА_3 та в червні 2012 року ОСОБА_4.) - виправдано.

За ч.ч.1, 2 ст.315, ч.ч.1, 2 ст.317 КК України - виправдано.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, залишено попередній - взяття під варту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1. слід обчислювати з 26 лютого 2012 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час утримання його під вартою з 14 липня 2012 року по 25 лютого 2013 року включно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВСУ у Хмельницькій області, розрахунковий рахунок №31258272210321 в управлінні Держказначейства Хмельницької області МФО 815013, код 25575309, з приміткою «за дослідження», - 2 940 грн. 80 коп. судових витрат.

Долю речових доказів вирішено:

- два одноразових шприца із наркотичною речовиною, медичний бинт просякнутий наркотичною речовиною, одноразовий шприц із залишками наркотичної рідини, пачку сірників із двома металевими лезами із нашаруваннями наркотичної речовини, спортивну кофту та джинсові штани із нашаруваннями наркотичної речовини, два металевих леза в упаковках - знищити;

- мобільні телефони «Нокіа-1100» - звернути в рахунок конфіскації майна.

За вироком суду 27 березня 2012 року приблизно о 17 годині ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку №25, що по вул. І.Франка в м. Старокостянтинові, збув для громадянина під псевдонімом ОСОБА_5 за 50 грн. одноразовий ін'єкційний шприц об'ємом 5 мл, заповнений рідиною бурого кольору об'ємом 1,5 мл, яка містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,3 г.

Крім того, 14 липня 2012 року приблизно о 11 годині під час затримання ОСОБА_1 на території домогосподарства, що по АДРЕСА_2 і належить ОСОБА_6, було виявлено та вилучено речі, які ОСОБА_1 намагався викинути, а саме: одноразовий ін'єкційний шприц об'ємом 2,5 мл, заповнений рідиною бурого кольору об'ємом 2 мл, яка містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1691 г; поліетиленовий пакет з медичним бинтом з нашаруванням рідини бурого кольору, яка містить морфін, кодеїн та меконову кислоту і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,2238 г, які ОСОБА_1 повторно зберігав без мети збуту для власного вживання.

В апеляції, посилаючись на однобічність і неповноту досудового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення кримінально-процесуального закону, захисник засудженого просить вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України (за епізодом збуту 27 березня 2012 р. наркотичних засобів) скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд. При цьому зазначає, що наявні у справі докази є неналежними, недопустимими і такими, що викликають сумніви у їх достовірності; з вироку не зрозуміло, чому при прийнятті рішення суд надав перевагу показанням закупника і не взяв до уваги показань підсудного, який категорично заперечував факт збуту наркотичної речовини. Звертає увагу на те, що під час оперативної закупки ОСОБА_1 не затримувався і гроші у нього не вилучалися; обшук його помешкання не проводився; з вилученого у закупника шприца відбитки пальців не знімалися; до і після закупки автомобіль, на якому закупник з понятими доставлявся до місця закупки, не оглядався; довідка про видачу коштів на закупку у справі відсутня; протокол групи спостереження відсутній; відомості про відсутність судимостей та не перебування закупника на обліку у нарколога до справи не долучено; поняті самого факту закупки не бачили і знають про це лише зі слів закупника. Вважає, що оскільки поняті у цій справі раніше неодноразово залучалися до аналогічних оперативних закупок у якості понятих в інших справах, вони є зацікавленими та залежними від міліції особами.

Засуджений у своїй апеляції просить винести справедливий вирок. При цьому стверджує, що наркотичних засобів ніколи не продавав. Вважає показання закупника про те, що він купив у нього наркотичну речовину, голослівними, оскільки відбитків його пальців на шприцу немає, а показання понятих є суперечливими.

В запереченні на апеляцію прокурор уважає вирок законним, вину ОСОБА_1 доведеною сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, а твердження захисника про те, що суд при постановлені вироку взяв до уваги докази, які є недопустимими та неналежними, не відповідають дійсності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого та його захисника на підтримку апеляцій з посиланням на зазначені у них доводи, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, у тому числі шляхом проведення судового слідства, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Положеннями ст.323 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим (ч.1); суд оцінює докази за свої внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ч.3), а згідно з ч.2 ст.327 цього Кодексу обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

За змістом наведених вимог закону обвинувальний вирок має ґрунтуватися лише на належних та допустимих, тобто, отриманих у встановленому законом порядку, доказах, які не викликають жодних сумнівів у їх достовірності і з достатністю доводять (підтверджують) винність підсудного у вчиненні злочину.

Не дивлячись на зазначені вимоги закону, приймаючи рішення щодо обвинувачення ОСОБА_1 у збуті 27 березня 2012 року особливо небезпечних наркотичних засобів суд їх не дотримався.

Як видно з матеріалів кримінальної справи, пред'явлене ОСОБА_1. обвинувачення ґрунтуються на даних оперативної закупки у нього наркотичних засобів особою під вигаданими даними „ОСОБА_5".

Однак під час апеляційного розгляду справи було встановлено, що зібрані в ході цих оперативно-розшукових заходів докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Так, відповідно до виписаних у ст.6, ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон про ОРД) вимог, підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються та про осіб, які готують вчинення злочину; забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті (ч.ч.1, 3 ст.6); без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється; про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова (ч.3 ст.9).

Натомість в матеріалах справи достатні дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо ОСОБА_1, відсутні, а відомості, зазначені у довідках оперуповноваженого БНОН Старокостянтинівського РВ УМВС України в Хмельницькій області від 17.07.2012 року (на а.с.136 т.1) та Старокостянтинівського міжрайонного прокурора від 20.12.2012 року (на а.с.22 т.2), достатньої інформації з цього приводу не дають, у них йдеться лише про те, що документування збуту наркотичних засобів ОСОБА_1 здійснювалося в рамках оперативно-розшукової справи, заведеної 17.03. 2012 року, за власноручно написаною заявою особи під легендованими даними про згоду на участь в оперативній закупці, яка долучена до справи (за змістом - оперативно-розшукової, оскільки у кримінальній справі такої заяви чи хоча б її копії немає).

Вказівка прокурора у його довідці про те, що оперативно-розшукова справа стосовно ОСОБА_1 заведена мотивовано і на законних підставах не може бути достатнім і достовірним доказом того, що вона (ОРС) дійсно була заведена з дотриманням наведених вимог Закону про ОРД, оскільки прокурор є представником обвинувачення, відтак зацікавленою особою, до того ж відповідно до вимог ст.ст.67, 257 КПК України суд повинен безпосередньо дослідити наявні у справі докази, у тому числі, матеріали оперативно-розшукової справи, за виключенням лише відомостей про особу, взяту під захист у порядку, встановленому ст.ст.52-1 - 52-3 КПК України 1960 року та Закону України „Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві".

Тим більше, суд повинен безпосередньо дослідити матеріали ОРС, коли підсудний свою причетність до злочину не визнає, а обвинувачення ґрунтується виключно на доказах, зібраних за результатами оперативно-розшукових заходів, і дати їм належну оцінку як з точки зору законності заведення оперативно-розшукової справи та проведення в її межах оперативно-розшукових заходів, так і з точки з точки зору достовірності наявних в ОРС відомостей.

Необхідність безпосереднього дослідження матеріалів ОРС та результатів ОРД випливає і з висновків Європейського суду з прав людини, наведених у п.34 рішення в справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», відповідно до якого: „Суд вкотре наголошує на тому, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази."

Крім того, у п.35 вказаного рішення Суду зазначено, що „ ..., у Конвенції немає положень, що забороняють використовувати анонімну інформацію на стадії розслідування справи там, де характер злочину цього потребує. Проте подальше використання зазначеної інформації судом для подальшого встановлення вини особи - це інше питання", а згідно з п.36 цього Рішення „Використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути принесено в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст.6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції".

Відповідно ж до вимог ст.17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду.

Не дивлячись на зазначені вимоги кримінально-процесуального закону та практику ЄСПЛ сторона обвинувачення, відповідно до положень ст.15 Закону України „Про державну таємницю" та засад змагальності, передбачених ст.16 КПК України, усіх матеріалів ОРС (крім, наявних у кримінальній справі) не розсекретила та ні місцевому, ні апеляційному судам їх не надала. Як пояснив допитаний у якості свідка працівник міліції (о/у БНОНу) ОСОБА_7, - через неможливість їх розсекречення у зв'язку з прийняттям нового КПК України, хоча як пов'язане розсекречення матеріалів ОРС з прийняттям нового КПК, який набрав чинності з 20 листопада 2012 року, тобто, більш, ніж через два місяці після надходження кримінальної справи до суду, ОСОБА_7 пояснити не зміг.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи, питання щодо можливості розсекречення усіх матеріалів ОРС та надання їх суду як докази обвинувачення не порушував. Не надходило клопотання з цього приводу і від сторони захисту.

За таких обставин, виходячи з приписів ст.16-1 КПК України 1960 року, суд може розглянути справу лише на підставі тих доказів, на яких ґрунтується ця частина обвинувачення.

Наявні ж у кримінальній справі докази, зібрані в ході оперативно-розшукових заходів, та показання допитаних у якості свідків осіб, які брали участь у їх проведенні, мають певні невідповідності вимогам закону та містять істотні суперечності.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.8 Закону про ОРД та ст.5 Закону України „Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, працівникам органів (підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів - оперативної закупки. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України та Міністерством юстиції України

Таким нормативним актом є Інструкція про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних осіб та юридичних осіб незалежно від форм власності (далі Інструкція).

Відповідно до цієї Інструкції

оперативна закупівля - це оперативно-розшуковий захід, пов'язаний з негласним придбанням у фізичних, юридичних осіб незалежно від форм власності товарів, предметів та речовин, обіг яких визначено чинним законодавством України, з метою виявлення та документування фактів протиправних дій (п.1.2. Інструкції);

підставою для проведення оперативної закупівлі є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, про зайняття особою чи групою осіб протиправною діяльністю;

оперативна закупівля проводиться у строки ведення оперативно-розшукових справ, передбачені статтею 9-1 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність" (п.1.4.);

для здійснення закупівлі товарів, предметів та речовин, заборонених до обігу, а також інших, за виготовлення, зберігання та збут яких настає кримінальна відповідальність, потрібна письмова згода осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво на добровільних засадах (п.1.5).

За змістом зазначених вище законів, практики ЄСПЛ та цієї Інструкції підставою для проведення оперативної закупки може бути лише достатня інформація про зайняття неправомірною діяльністю, і тільки та інформація, яка одержана у встановленому законом порядку;

за відсутності такої інформації, тобто, за відсутності достатніх даних про наявність умислу в особи на незаконний збут наркотичних засобів, оперативна закупка з ініціативи працівників правоохоронних органів забороняється;

отримання заяви про згоду особи під вигаданими даними на здійснення оперативної закупівлі є допустимим лише з дати заведення оперативно-розшукової справи і до моменту самої закупівлі.

Однак відомості про наявність саме достатньої інформації про незаконну діяльність ОСОБА_1, яка була б одержана у встановленому законом порядку, та про дату написання заяви особи під вигаданим ім'ям про згоду на проведення закупки у справі відсутні.

З вказаної довідки прокурора видно, що оперативно-розшукова справа була заведена 17.03. 2012 року, а згідно з постановами начальника Старокостянтинівського РВ УМВС України в Хмельницькій області від 21 березня 2012 року інформація про те, що ОСОБА_1 займається збутом наркотичних речовин - ацетильованого опію, канабісу та інших наркотиків, почала надходити до працівників БНОН та СКР Старокостянтинівського РВ з початку березня 2012 року; проведення оперативних закупівлі було доручено громадянину ОСОБА_6 із зміненими даними „ОСОБА_5" - без затримання продавця та із зміненими даними „ОСОБА_5" - із затриманням ОСОБА_1

Проте, як видно з протоколу судового засідання, допитаний судом першої інстанції (із застосуванням заходів безпеки) свідок під іменем „ОСОБА_5" повідомив, що він є наркозалежним, у 2012 році до нього підійшли працівники міліції, провели з ним профілактичну бесіду і запропонували йому бути закупником. Він зателефонував ОСОБА_1., з яким був знайомий, і запропонував купити у нього наркотичну речовину, на що ОСОБА_1 погодився.

Те, що саме „ОСОБА_5." телефонував ОСОБА_1. і пропонував придбати у нього наркотичну речовину, підтвердили в апеляційному суді і допитані у якості свідків працівники Старокостянтинівского РВ УМВС.

Більше того, під час допиту цього свідка апеляційним судом, він, крім того, розповів, що працівники міліції, які пропонували йому бути закупником, про його залежність від наркотичних засобів знали. При цьому „ОСОБА_5." двічі уточнив, що заяву про згоду на закупку він писав за півроку до її проведення, а також повідомив, що друга закупка не відбулася, оскільки на його неодноразові дзвінки по телефону ОСОБА_1 то говорив, що у нього не виходить, то не відповідав взагалі.

Такі показання свідка „ОСОБА_5." щодо обставин написання ним заяви про згоду (за півроку до проведення закупки, у стані залежності від наркотичних засобів, тобто, у вразливому стані, та ще й після проведення з ним профілактичної бесіди працівникам міліції), а також про причини, з яких друга закупка не відбулася, за відсутності у кримінальній справі усіх матеріалів ОРС, у тому числі заяви про згоду на проведення оперативної закупки, за виключенням дійсних даних щодо особи закупника, вже самі по собі дають підстави для сумнівів як у тому, що ОРС була заведена на підставі достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, про зайняття ОСОБА_1 протиправною діяльністю, так і в тому, що „ОСОБА_5." добровільно дав згоду на проведення оперативної закупівлі.

За показаннями свідка „ОСОБА_5." в суді першої інстанції оперативна закупка 27 березня 2012 року проводилася в обідню пору, а відповідно до показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які, згідно з розсекреченими матеріалами ОРС, були понятими при проведенні цього оперативного заходу, в апеляційному суді закупка проводилися приблизно о 11 - 12 годині і тривала від 10 до 17 хвилин.

Однак їх показання щодо часу закупівлі не співпадають з даними акту огляду покупця та протоколу проведення оперативної закупівлі від 27.03.2012 року, відповідно до яких „ОСОБА_5." був оглянутий о 16:00, а о 17 год. 20 хв. він уже видав придбаний під час закупки шприц з наркотичною рідиною, що також викликає сумніви у достовірності та допустимості цих доказів.

За змістом ст.127 КПК України 1960 року як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі, метою участі понятих у проведенні слідчих, а за аналогією вказаного закону - і оперативно-розшукових дій є посвідчення факту провадження слідчої (оперативно-розшукової) дії, її ходу та результатів.

Проте, з показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді видно, що вони не бачили ні моменту передачі грошей „ОСОБА_5." продавцю, ні моменту передачі останнім наркотичних засобів закупнику, посилаючись на велику відстань (200-300 метрів) від автомобіля, у якому вони знаходилися під час цього оперативного заходу, та на те, що після виходу закупника з автомобіля і до його повернення вони втрачали його з поля зору.

Крім того, ОСОБА_8 давав суперечливі показання щодо обставин запрошення його для участі в проведенні закупки. Зокрема, в суді першої інстанції він повідомив, що для участі у проведенні цього оперативного заходу його по телефону запросив його знайомий працівник міліції ОСОБА_10 (за матеріалами справи - начальник СКР Старокостянтинівського РВ УМВС), а в апеляційному суді спочатку стверджував, що для участі в цьому заході його запросили безпосередньо працівники міліції, коли він стояв у черзі біля кіоску, і лише після оголошення його показань в суді першої інстанції, уточнив, що його дійсно запросив ОСОБА_10

За показаннями ж свідка ОСОБА_9 він є раніше судимим і на час запрошення у якості понятого після відбуття покарання знаходився під адміністративним наглядом, що свідчить про його певну залежність від правоохоронних органів, тобто про його перебування на той час вразливому стані.

У протоколі оперативної закупки, бланк, якого заготовлений завчасно, основний зміст виготовлений рукописом. Однак у ньому міститься і надрукований текст такого змісту: „Вилучене поміщено в поліетиленовий пакет, який опечатано печаткою №15 Старокостянтинівського РВ та скріплено підписами понятих. В ході складання протоколу зауважень та доповнень від учасників не надходило".

Те, що цей текст надрукований завчасно, також свідчить про те, що працівники міліції ще до проведення закупки були впевнені, що ні поняті, ні „ОСОБА_5." не будуть робити ніяких зауважень до протоколу незалежно від того, що буде відбуватися в дійсності, тобто, про те, що поняті і закупник підпишуть протокол незалежно від того, що в ньому буде написано.

Зазначені обставини в сукупності викликають обґрунтовані сумніви у незаінтересованості вказаних свідків у справі, законності їх залучення у якості понятих, відтак у допустимості і достовірності усіх зібраних в ході проведення оперативно-розшукових задів доказів за їх участі.

Крім того, згідно з наявним у справі протоколом помітки грошових купюр від 27 березня за участі тих же понятих було оглянуто 50 грн., призначених для проведення оперативної закупівлі, з яких знято ксерокопію, серію і номер записано у протоколі, на самій купюрі за допомогою люмінесцентного олівця зроблено надпис „ЗБУТ" та оброблено купюру порошком Б-ЗС, при її освітленні джерелом ультрафіолетового випромінювання вказаний запис світиться світло-фіолетовим кольором.

Однак в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_1 не затримувався, і, як видно з вказаної вище постанови начальника Старокостянтинівського РВ УМВС від 21 березня 2012 року, таке затримання після першої закупки не передбачалося, відповідно кошти у ОСОБА_1 не вилучалися, що також дає підстави для сумнівів й у тому, що зазначені у протоколі дії дійсно вчинялися, та для визнання цього документу належним і допустимим доказом у справі.

З наведених підстав не можуть бути визнані належними та допустимими доказами і висновок судово-хімічної експертизи, і речові докази у вигляді шприца з наркотичною речовиною.

За показаннями допитаних судом свідків оперативна закупка технічними засобами не фіксувалася, а свідок ОСОБА_7, крім того, повідомив апеляційному суду, що відбитки пальців рук з шприца, виданого закупником, не знімалися, грошей у продавця не вилучали, інших доказів щодо оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_1 27 березня 2012 року, які могли б бути надані суду, у працівників міліції немає.

Сам же ОСОБА_1 свою причетність до збуту наркотичних засобів заперечував і повідомив, що виготовляв і зберігав наркотичні засоби лише з метою особистого вживання.

Що стосується показань свідків-працівників міліції ОСОБА_7 та ОСОБА_10 про наявність у них достатньої інформації щодо збуту ОСОБА_1 наркотичних засобів, то вони не можуть бути визнані достовірними доказами, оскільки не підтверджені іншими допустимими і достовірними доказами, до того ж вони безпосередньо були відповідальними за законність проведення оперативної закупівлі, тобто, є заінтересованими особами.

Отже за обставин, коли усі матеріали оперативно-розшукової справи не розсекречені і до справи не долучені, наявні у кримінальній справі докази, зібрані в ході проведених оперативно-розшукових заходів, викликають обґрунтовані сумніви у їх належності, допустимості і достовірності, а інших належних і допустимих доказів, які з достовірністю і достатністю вказували б на збут ОСОБА_1 27 березня 2012 року наркотичних засобів сторона обвинувачення суду не надала, суду першої інстанції, відповідно до положень ст.62 Конституції України, належало усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_1 витлумачити на його користь і, на підставі ст.327 КПК України, виправдати його і за цим епізодом обвинувачення за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Однак цього зроблено не було, у зв'язку з чим, відповідно до ст.376 КПК України, вирок у цій частині підлягає скасуванню із закриттям справи.

За змістом цієї статті у таких випадках виправдувальний вирок апеляційним судом не постановляється, справа на новий судовий розгляд не направляється, тому вимоги апелянтів з цього приводу є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Висновки ж суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також рішення суду про виправдання його за ч.2 ст.307 КК України по епізодах за фактами збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в липні - серпні 2011 року ОСОБА_3 та в червні 2012 року ОСОБА_4 та за ч.ч.1, 2 ст.315, ч.ч.1, 2 ст.317 КК України ґрунтуються на матеріалах справи і сторонами не оскаржуються.

Покарання за ч.2 ст.309 КК України призначене ОСОБА_1 з дотриманням вимог ст.65 КК України.

На думку колегії суддів, до цього покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду від 10.05.2012 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції засудженого та його захисника задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2013 року в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України скасувати, а справу в цій частині закрити.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 10.05.2011 року, остаточно призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В порядку ст.ст.409, 411 КПК України суду першої інстанції виправити описку щодо початку строку відбуття покарання.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області С.Є.Ващенко