Справа № 11-4/12 Головуючий у 1 інстанції: Сидорак5 Б.Г.
Доповідач: Романюк М. Ф.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого - Романюка М.Ф.
суддів - Галина В.П., Березюка О.Г.
при секретарі - Михалейко О.Р.
з участю прокурора - Ковальчука Т.О.
захисника - ОСОБА_1
засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора Сірачинського Р.М. та засудженого ОСОБА_2 на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 27 січня 2011 року,
встановила:
Цим вироком :
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, позапартійний, з професійно-технічною освітою, розлучений, до арешту різноробочий ТзОВ «Гетьман Сагайдачний» ( с. Чорний Острів Жидачівського району ), інвалід 3 групи, раніше судимий 21.03.2005 року Жидачівським районним судом за ч.3 ст. 309, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі та згідно постанови Дрогобицького міського суду від 29.09.2008 року невідбуту частину покарання замінено більш м'яким -виправними роботами терміном на 2 роки із відрахуванням в дохід держави 20 % від заробітку, невідбутий строк виправних робіт 1 рік 4 місяці 22 дні, що згідно протоколу затримання утримується під вартою з 9 вересня 2010 року,
засуджений за ст. 307 ч.2 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна; за ч.2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ч.5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жидачівського районного суду від 21.03.2005 року у виді позбавлення волі на строк один місяць та визначено до відбуття ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Строк відбуття покарання ОСОБА_2 рахується з 07 вересня 2010 року з часу його фактичного затримання, залишивши йому запобіжний захід -взяття під варту.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с. Мавковичі Городоцького району Львівської області, житель АДРЕСА_2, українець, громадянин України, позапартійний, з професійно-технічною освітою, неодружений, інвалід 3 групи, непрацюючий, раніше не судимий, невійськовозобов'язаний,
засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
Вирішено питання речових доказів.
Вироком суду засуджений ОСОБА_2 протягом серпня-листопада 2009 року на сміттєзвалищі неподалік с. Квітневе Жидачівського району Львівської області зібрав невстановлену кількість висушених коробок рослин маку, які у подальшому переніс до місця свого проживання в с. Квітневе, де подрібнив та зберігав на горищі будинку, в якому проживає, з метою приготування із цих подрібнених макових головок відвару для власного вживання. 19 травня 2010 року близько обідньої перерви він у полімерному пакеті перевіз у маршрутному автобусі частину макової соломки в м. Ходорів Жидачівського району без мети збуту. Близько 19 год. 30 хв. у даному населеному пункті на вул. Шевченка поблизу будинку № 58, коли він переносив вказану макову солому в полімерному мішку, був зупинений працівниками УБНОН ГУМВС України у Львівській області, які виявили та вилучили у ОСОБА_2 макову солому, вага якої в перерахунку на висушену речовину становить 606,56 г.
На початку вересня 2010 року на полі поблизу с. Квітне засуджений ОСОБА_2 знайшов невстановлену кількість висушених коробок рослин маку, які переніс до місця проживання в с. Квітневе, де з метою подальшого збуту зберігав. 04 вересня 2010 року він за місцем свого проживання незаконно збув засудженому ОСОБА_3 5 стаканів макової соломи за 250 грн., з якою останній 07 вересня 2010 року близько 15 год. 40 хв. в м. Львові в районі будинку на вул. Городоцькій, 174 був затриманих працівниками міліції та макова солома, вага якої в перерахунку на суху речовину склала 135,66 г. у нього була виявлена та вилучена.
07 вересня 2010 року ОСОБА_2 з метою збуту ОСОБА_3 перевіз, раніше знайдену макову солому в полімерному пакеті із с. Квітневе в с. Репехів Жидачівського району на автобусну зупинку, де був затриманий працівниками Залізничного РВ Львівського МУ ГУМВСУ у Львівській області та макова солома, вага якої в перерахунку на суху речовину становить 160,08 г. у нього була виявлена та вилучена.
На вирок суду, прокурор Сірачинський Р.М. подав апеляцію в якій зазначає, що вирок Жидачівського районного суду Львівської області в частині обраного покарання ОСОБА_2 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі. Зокрема, судом при призначенні покарання засудженому ОСОБА_2 не враховано суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, один з яких віднесений до тяжких злочинів а також те, що останній вчинив злочини передбачені ст. 309 ч.2, 307 ч.2 КК України під час відбуття покарання за попереднім вироком. Просить вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 27.01.2011 року по кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_2 за ст.ст. 309 ч.2, 307 ч.2 КК України, ОСОБА_3 за ст. 309 ч.1 КК України скасувати в частині обраного покарання ОСОБА_2 та постановити новий вирок за яким обрати міру покарання : ОСОБА_2 за ст. 309 ч. 2 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст. 307 ч.2 КК України -5 років позбавлення волі із конфіскацією майна, ст. 70 КК України -5 років позбавлення волі із конфіскацією майна, згідно ст. 71 КК України -5 років 6 місяців позбавлення із конфіскацією майна.
Засуджений ОСОБА_2 в апеляції зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконний. Просить закрити провадження у справі за ст. 307 ч.2 КК України у відповідності з нормами ст. 6 КПК України та винести правове рішення.
06.07.2011р. засудженим ОСОБА_2 подано доповнення до апеляції в яких просить скасувати вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 27.01.2011 року у кримінальній справі щодо нього закривши провадження по епізоду обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України за відсутністю в його діях складу цього злочину.
В зміні до апеляції прокурор просить вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 27.01.2011р. стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_2 -скасувати у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_2 внаслідок м'якості, а справу направити на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідача, прокурора , який підтримав свою апеляцію та заперечив апеляцію засудженого, засудженого ОСОБА_2 який підтримав свою апеляцію та заперечив апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_3, який відніс розгляд апеляцій на розгляд суду, обговоривши наведені в апеляціях доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
При розгляді справи суд першої інстанції допустив однобічність і неповноту судового слідства, що відповідно до п.1 ч.1 ст.367 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно ст.22 КПК України суд зобов'язаний в ході судового розгляду кримінальної справи повно всебічно дослідити обставини справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного.
Відповідно до ч.2 ст.323 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, тобто суд не вправі покласти в обґрунтування вироку факти й обставини, які хоч і були встановлені на досудовому слідстві, але не перевірені в ході судового розгляду.
Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вини засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 суд послався у вироку на покази свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які вони давали на досудовому слідстві, однак як вбачається з матеріалів кримінальної справи дані покази залишились не перевіреними в ході судового розгляду.
Відповідно до ст. 306 КПК України оголошення показів свідка в судовому засіданні можливе у випадку: наявності істотних суперечностей між показаннями, які свідок дав на суді і під час досудового слідства або дізнання; неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива; коли справа розглядається у відсутності свідка в порядку, передбаченому частиною другою статті 292 КПК України.
Згідно протоколу судового засідання від 25 січня 2011 року в судовому засіданні були оголошені покази вказаних свідків, проте судом не було вжито жодних заходів щодо забезпечення їхньої явки в суд, а саме в матеріалах справи відсутні відомості про виклики в судове засідання чи вжиття інших заходів для забезпечення явки до суду.
Таким чином, судом першої інстанції за відсутності підстав передбачених ст. 306 КПК України, було оголошено в судовому засіданні покази свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7
Також, у вироку суд послався на покази ОСОБА_2, які не відповідають показам, зафіксованим в протоколі судового засідання.
Крім того, у оскарженому вироці суду зазначено, що ОСОБА_3 являеться інвалідом 3 групи, проте в матеріалах справи відсутні дані, які б стверджували наведене.
Оскільки судом допущено неповноту й однобічність судового слідства вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.
При розгляді справи суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону дослідити усі обставини справи, дати оцінку доказам, яка б ґрунтувалась на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, за наслідками постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Що стосується обраних засудженим по справі запобіжних заходів, то колегія суддів вважає, що такі обрані підставно і не вбачає підстав для їх зміни.
Керуючись ст.ст. 365,366,367 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора - задоволити, апеляцію засудженого ОСОБА_2 -задоволити частково.
Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 27 січня 2011 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Головуючий
Судді