№ справа:101/695/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Шустова

№ провадження:11-кп/190/199/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Кордик С. В.

__________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіПетюшевої Н.М.

СуддівКордика С.В., Соловйова М.В.

За участю прокурораЯрошенко Л.Д.

при секретарі за участю захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальне провадження № 12012130070000059, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 листопада 2012 року, з апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Алуштинського міського суду АР Крим від 14 березня 2013 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Харкова, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 /п'ять/ років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на 2 роки з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 06 жовтня 2012 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, знаходячись в районі розташування статуї «Олені» на «Дорозі Раєвського» в смт. Партеніт м. Алушта, маючи злочинний намір на заподіяння тілесних ушкоджень, завдав удару каменем по голові ОСОБА_8, чим заподіяв останньому приведені у вироку тяжкі тілесні ушкодження.

У апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ставить питання про зміну вироку суду першої інстанції та перекваліфікації дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 на ст. 128 КК України.

В обґрунтування доводів скарги зазначає, що вирок суду ґрунтується на показаннях потерпілого та свідка ОСОБА_9, які на думку апелянта є заінтересованими. Стверджує, що суд не взяв до уваги висновки судово-медичної експертизи та показання експерта про неможливість заподіяння тілесного ушкодження каменем при обставинах наведених потерпілим. Відтак вважає, що в діях обвинуваченого умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень не було.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, провівши судові дебати, в яких обвинувачений та його захисник наполягали на задоволенні апеляційної скарги, прокурор підтримав апеляційну скаргу захисника, вислухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що вона підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до положень статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У порушення значених положень кримінального процесуального закону суд першої інстанції провів судове слідство однобічно та неповно, з явно обвинувальним ухилом, і, вдавшись до припущень, ухвалив рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначеного висновку колегія суддів дійшла виходячи з наступного.

Як убачається з вироку суду, на підтвердження встановлених ним обставин, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 про нанесення обвинуваченим потерпілому удару каменем за наведених у вироку обставин, а також на показання допитаного судом судово-медичного експерта ОСОБА_10 про виявлення у ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень. Суд не взяв до уваги доводи обвинуваченого та захисника, але у вироку не навів жодних мотивів, чому він відкинув доводи сторони захисту.

Окрім цього, суд першої інстанції не дослідив належним чином і не дав оцінки наявним в матеріалах справи доказам, які мають істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, зокрема не врахував дані, що містяться у висновках судово-медичних експертиз, протоколах огляду місця події та протоколі слідчого експерименту.

Колегія суддів вважає, що до показань потерпілого та зазначеного свідка слід віднестися критично, оскільки вони є нелогічними, знаходяться в істотному протиріччі з показаннями обвинуваченого, які в свою чергу відповідають висновкам судово-медичного експерта, показання якого при цьому судом приведені у вироку неповно і однобічно. Крім того, потерпілий та свідок ОСОБА_9 є чоловіком та дружиною, тому, на думку колегії суддів, обидва заінтересовані в результаті розгляду справи.

Так, за показаннями свідка ОСОБА_9, остання була очевидцем нетривалого конфлікту між потерпілим та обвинуваченим з приводу сварки їх собак, після чого пішла. Відійшовши приблизно на 100 метрів, її наздогнав потерпілий, вони йшли розмовляли, але раптом вона побачила, як над головою ОСОБА_9 обвинувачений заніс камінь та вдарив його ковзним ударом у потиличну область, від чого останній впав на коліна.

Далі ОСОБА_8 піднявся, однак ОСОБА_7, викинувши камінь, почав душити потерпілого. Це пояснював суду і сам потерпілий. Після цього, як вбачається з показань свідка, вона вирішила викликати міліцію, однак не мала при собі телефону, тому пішла додому, але коли вона прийшла додому, то її чоловік /потерпілий/ вже був дома та лежав на дивані і скаржився на біль.

Подібні показання викликають у колегії суддів сумніви, оскільки не зрозуміло, яким чином обвинувачений, людина похилого віку /на момент події 75 років/, міг наздогнати потерпілого за 100 метрів, із каменем в руках, який за даними протоколу огляду місця події був вагою 12 кілограмів.

Викликають у колегії сумніви також ті обставини, що за показаннями потерпілого та свідка, ОСОБА_8 не бачив моменту удару його каменем по голові в потиличну область, однак при проведені слідчого експерименту останній детально описав ці обставини. Крім того, сумнівним є те, що отримавши зазначене у вироку тяжке тілесне ушкодження, потерпілий одразу піднявся, чинив обвинуваченому опір, а також прийшов додому першим, ніж ОСОБА_9, яка пішла з місця події раніше.

Між тим логічною є версія сторони захисту про те, що в ході конфлікту із потерпілим в зазначених у вироку час та місці обвинувачений ОСОБА_7 наніс один удар кулаком правої руки в ліву сторону обличчя потерпілого, від чого останній впав та, вдарившись головою об асфальтну доріжку, знепритомнів приблизно на декілька хвилин, потім піднявся та пішов у напрямку свого дому. При цьому, до цього моменту між обома учасниками конфлікту була бійка.

Аналогічної версії події обвинувачений послідовно дотримувався в ході досудового розслідування кримінального провадження, зокрема при проведенні слідчих експериментів, в тому числі за участю судово-медичного експерта Давиденко М.М. /а.с. 75-80/.

Факт бійки між обвинуваченим та потерпілим узгоджується із висновком судово-медичної експертизи щодо ОСОБА_7, якою в нього виявлені забита рана тім'яної області зліва, садна в області правого ліктьового суглоба і колінних суглобів, які були отримані ним не виключено 06 жовтня 2012 року /а.с. 51/.

За висновком судово-медичної експертизи щодо потерпілого ОСОБА_8 у останнього були виявлені закрита черепно-мозкова травма у формі перелому кісток своду і основ черепа, забою головного мозку середнього ступеня тяжкості, підшкірної гематоми /підшкірного крововиливу/ і садна тім'яно-потиличної області, які утворилися від дії тупого предмета /предметів/, в результаті травматичного впливу у тім'яно-потиличну область, не виключено 06 жовтня 2012 року. Зазначені ушкодження є тяжкі, як небезпечні для життя в момент заподіяння /а.с. 47/.

Експертиза, з урахуванням характеру і розташування зазначеного вище ушкодження, не виключила виникнення даного ушкодження при падінні потерпілого на плоскість /грунт/ з висоти власного росту.

При цьому, за даними іншої судово-медичної експертизи, проведеної після слідчих експериментів за участю сторін конфлікту, експерт вважав, що тілесне ушкодження у потерпілого, найбільш ймовірно, виникло при падінні ОСОБА_8 на плоскість /асфальт/ з висоти власного росту, при обставинах, зазначених ОСОБА_7, а їх виникнення від удару тупим предметом з обмеженою контактуючої поверхньою в тім'яно-потиличну область, при обставинах, зазначених потерпілим в ході слідчого експерименту, є малоймовірним /а.с. 90/. Свої висновки експерт підтвердив і в суді.

За даними судово-медичної експертизи щодо змивів з місця події, в тому числі з каменю вилученого при огляді місці події, наявність крові не встановлено, що узгоджується із висновками судово-медичної експертизи щодо ОСОБА_8 про виявлення в нього підшкірного крововиливу /а.с. 52, 83-86/.

Отже, виходячи із досліджених судом апеляційної інстанції доказів, колегія суддів надає перевагу доводам версії події сторони обвинувачення, а відтак, виходячи з того, що умислом ОСОБА_7 не охоплювалося заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, оскільки б'ючи потерпілого кулаком в обличчя, він хоча й не передбачав, але повинен був і міг передбачити, що ОСОБА_8 може впасти і одержати травму внаслідок падіння на асфальт, його дії слід кваліфікувати, як необережне тяжке тілесне ушкодження.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в мотивувальній частині з перекваліфікацією дій обвинуваченого на ст. 128 КК України.

Санкцією наведеної норми кримінального закону, як альтернативні передбачені покарання у виді громадських робіт, виправних робіт та обмеження волі, які за змістом ч. 3 ст. 56, ч. 2 ст. 57 та ч. 3 ст. 61 КК України не застосовуються до осіб, що досягли пенсійного віку.

Як видно з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 на час вчинення злочину досяг пенсійного віку, а тому наведені види покарання йому не можна призначати.

Згідно з роз'ясненнями, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м'якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані.

В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання. Відтак, обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання за ст. 128 КК України.

Колегія суддів також вважає необхідним у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд, оскільки такий запобіжний захід статтею 176 КПК України не передбачений, а крім того ОСОБА_7 звільняється від покарання.

Ураховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407-411, 419 КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду АР Крим

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крим від 14 березня 2013 року - змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду на те, що ОСОБА_7 завдав потерпілому удар каменем по голові, та вважати встановленим, що обвинувачений ОСОБА_7 під час сварки, яка перейшла у бійку, кулаком руки ударив потерпілого ОСОБА_8 в обличчя, від чого той впав і, вдарившись потиличною частиною голови об асфальтобетонне покриття дороги, одержав тяжкі тілесні ушкодження, які зазначені у вироку.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України, звільнивши його від покарання за ст. 128 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку про обрання обвинуваченому міри запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд.

У іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом безпосередньої подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді

Н.М. Петюшева С.В. Кордик М.В. Соловйов