АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/774/917/13 р. Суддя першої інстанції: Диба Л.М.

Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач: суддя апеляційного суду: Дрибас Л.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2013 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - Дрибаса Л.І.

суддів - Коваленко В.Д., Бровченко Л.В.

за участю прокурора - Заворотної О.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Свиридюка О.О., засудженого ОСОБА_1 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2012 року, -

В с т а н о в и л а:

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2012 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимий, останній раз:

- 02.11.2011 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки, -

засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком від 02.11.2011 року, і остаточно призначено покарання - 6 років позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він 12 листопада 2011 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, біля торгового павільйону «Нептун» по пров. Молодіжному в м. Зеленодольськ Апостолівського району зустрів знайомого ОСОБА_2 у якого, під вигаданим приводом, шляхом обману та зловживанням довірою, заволодів мобільним телефоном «Samsung S-3600 і», вартістю 760 грн. яким розпорядився за своїм розсудом.

В апеляції прокурор просить вирок суду змінити у зв'язку з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства, правильно вказати у вступній частині вироку ініціали прокурора, що підтримував державне обвинувачення, вказати в резолютивній частині вироку, що речовий доказ по кримінальній справі - мобільний телефон марки «Samsung S-3600 i» повернуто потерпілому.

В апеляції та доповненнях до неї засуджений просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі, змінити йому міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_2 і неправильно прийшов до висновку, що у нього був умисел на заволодіння майном потерпілого. Вказує, що судове слідство проведено неповно, одностороннє та необ'єктивно, зокрема не допитані свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, про допит яких він заявляв клопотання. Вважає, що порушено його право на захист, оскільки суд безпідставно залишив без задоволення його клопотання. До відбутого покарання не зараховано час знаходження його під під вартою під час досудового слідства за попереднім вироком.

Розглянувши апеляції, вислухавши думку прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, і вважав апеляцію засудженого необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, пояснення засудженого, який підтримав свою апеляцію і просив задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду скасувати, дослідивши матеріали справи в межах поданої апеляції, обговоривши доводи, які викладені в апеляціях і в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини злочину і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у шахрайстві, скоєному повторно. Вина ОСОБА_1 в скоєнні вказаного злочину підтверджується зібраними по справі та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку:

- показаннями потерпілого ОСОБА_6, який суду пояснив, що 12 листопада 2011 року, засуджений попросив у нього мобільний телефон для здійснення необхідних дзвінків. Проте не повернув через обумовлений час, при послідуючих зустрічах поясняв, що для повернення мобільного телефона йому потрібно передати 200 грн., щоб викупити заложений телефон;

- показаннями свідка ОСОБА_3, який підтвердив пояснення потерпілого;

- показаннями свідка ОСОБА_7, яка пояснила, що засуджений 12 листопада 2011 року прийшов додому з чужим мобільним телефоном. Потім вона вказаний телефон забрала з собою у Дніпропетровськ. Вона розраховувала повернутись швидко та разом із ОСОБА_1 повернути вказаний телефон;

- показаннями свідка ОСОБА_8, яка суду пояснила, що 27 листопада 2011 року, ОСОБА_7 їй розповіла про ситуацію з мобільним телефоном. Наступного дня вона, син і ОСОБА_7 повернули телефон потерпілому;

- протоколом очної ставки між ОСОБА_6 і ОСОБА_7, в ході якої потерпілий підтвердив, що 14 листопада 2011 року ОСОБА_8 сказав йому про 200 грн., для того щоб викупити мобільний телефон (а.с. 18);

- протоколом очної ставки між ОСОБА_6 та засудженим, згідно якого потерпілий дав показання, що після того, як ОСОБА_8 заволодів його телефоном, вони зустрічались чотири рази, проте засуджений телефон йому так і не повернув (а.с. 38);

- іншими доказами, зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні.

Оцінивши докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 в заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою (шахрайство), вчиненому повторно і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 190 КК України. Всі докази по справі є достовірними, належними, допустимими і достатніми для встановлення істини по справі і правильного її вирішення.

З огляду на це, доводи засудженого, що судове засідання проведено неповно, одностороннє, з обвинувальним ухилом, колегія суддів розцінює як безпідставні. Як вбачається із матеріалів справи і протоколу судового засідання, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини справи, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину засудженого, так і тим, на які він посилається на свій захист.

Невизнання засудженим своєї вини та його доводи про те, що в нього не було умислу на привласнення вказаного мобільного телефону, що він намагався його повернути і його дії не підпадають під ознаки шахрайства, колегія суддів розцінює критично та відноситься до них як до спроби уникнути кримінальної відповідальності. Вина засудженого повністю знайшла своє підтвердження як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду. Крім зазначеного, колегія суддів приходить до такого висновку і з огляду на те, що ОСОБА_1, знаючи де проживає потерпілий, неодноразово зустрічався як з ним, з матір'ю потерпілого, та мав реальну можливість повернути вказаний мобільний телефон, проте цього не зробив.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження засудженого про порушення його права на захист, яке на його думку виразилось в тому, що суд не вмотивовано відхилив низку його клопотань.

Доводи засудженого, що суд безпідставно не задовольнив його клопотання про виклик до суду та допит ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не відповідають дійсності. Як вбачається із протоколу судового засідання суд дані клопотання засудженого задовольнив і прийняв всі передбачені законом заходи для доставлення та допиту вказаних осіб (а.с.95, 97-99, 113(зв.), 118, 120).

Крім того, твердження засудженого, про те, що факт розпорядження мобільним телефоном не є елементом складу інкримінованого злочину і не має значення для кваліфікації його дій, колегія суддів розцінює як нікчемні. В даному випадку, розпорядження мобільним телефоном (привласнення, продаж, дарування та інше відчуження, використання без згоди власника та ін.) відноситься до об'єктивної сторони інкримінованого злочину, що є обов'язковим елементом його складу.

Що стосується доводів прокурора про допущену у вироку помилку при зазначенні ініціалів прокурора, про те, що суд не вирішив долю речового доказу, а також доводів засудженого про те, що суд не зарахував йому в строк відбуття покарання час перебування його під вартою під час досудового слідства, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно ст. 330 КПК України (в ред. 1960 року) при постановленні вироку суд вирішує питання про речові докази, керуючись правилами, викладеними в статті 81 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 335 КПК України (в ред. 1960 року) в резолютивній частині вироку повинні бути зазначені: …рішення про залік попереднього ув'язнення, рішення про речові докази.

Ці вимоги закону судом не виконані, в зв'язку з чим вказані доводи прокурора та засудженого є обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Разом з тим, відповідно до ст.ст. 409, 411 КПК України (в ред. 1960 року), вказані недоліки суд першої інстанції може вирішити в порядку виконання вироку, оскільки в матеріалах наявної кримінальної справи відсутні необхідні дані для вирішення вказаних питань апеляційним судом.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, призначене з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи засудженого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за корисливі злочини проти власності, з урахуванням обставин, що пом'якшують покарання до яких суд відніс добровільне відшкодування завданих збитків і правильно прийшов до висновку, що виправлення засудженого і запобігання вчиненню нових злочинів можливе тільки за умови ізоляції його від суспільства, при цьому призначив покарання в межах санкції статті, яке слід вважати справедливим і достатнім.

Призначення покарання відповідно до ч.1 ст. 71 КК України теж не суперечить вимогам закону, згідно з яким, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, скоїв новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Невідбута засудженим ОСОБА_1 частина покарання складає 4 роки позбавлення волі, за виключенням часу перебування його під вартою під час досудового слідства по справі за попереднім вироком, яке зараховується в срок відбуття покарання.

Таким чином підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.

На підставі вищенаведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 р.) та п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2012 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а апеляції прокурора Свиридюка О.О., засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рекомендувати суду 1-ї інстанції усунути допущені у вироку недоліки в порядку виконання вироку, відповідно до ст.ст. 409, 411 КПК України (в редакції 1960 року).

Судді апеляційного суду: