Головуючий у 1 інстанції Литвиненко Н.В.

Категорія ст. 15 ч.3, 115 ч.1, 15 ч.3, 186 ч.3, 186 ч.2, 129 ч.1, 121 ч.1 КК України доповідач суддя Шапар Ю.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді - Шапара Ю.І.,

суддів - Шаліної Т.О., Куракової В.В.,

з участю прокурора - Максименко Н.Г.,

захисника - ОСОБА_1,

засудженого - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого - адвоката ОСОБА_1, апеляцією та доповненнями до неї засудженого ОСОБА_2 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 27 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Курахово Донецької області, українця, громадянина України, з середньо – спеціальною освітою, проживаючого у цивільному шлюбі, що має двох неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого:

1) 21 січня 1991 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст.ст. 140 ч. 2, 215 ч.1, 42, 25 КК України ( в редакції 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

2) 18 травня 1995 року Київським районним судом м. Донецька за ст.ст. 141 ч.2, 43 КК України ( в редакції 1960 року) до 8 років позбавлення волі;

3) 04 травня 2001 року Мар'їнським районним судом Донецької області за ст.ст. 102, 45 КК України ( в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

4) 29 січня 2003 року Мар'їнським районним судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. З, 296 ч. 4,121 ч. 1, 70 КК до 7 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Донецької області засуджений по ст.ст.185 ч. 3, 296 ч. 4, 121 ч. 1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 09 серпня 2005 року за амністією;

5) 11 вересня 2006 року Мар'їнським районним судом Донецької області за ст.ст. 186 ч. 2, 75 ч. 1 КК до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3,

засуджено за ст.ст. 15 ч.3, 115 ч.1 КК України до 7 років позбавлення волі у кримінально - виконавчій установі закритого типу, за ст. 121 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі у кримінально - виконавчій установі закритого типу, за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі у кримінально - виконавчій установі закритого типу, за ст. 15 ч.3, 186 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі у кримінально - виконавчій установі закритого типу, за ст. 129 ч. 1 КК України до арешту строком на 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до новопризначеного покарання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Мар'їнського районного суду Донецької області від 11 вересня 2006 року у вигляді 1 року позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Цим же вироком стягнуто з засудженого ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 390 гривень, на користь ОСОБА_5 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 гривень, в решті позову відмовлено за необґрунтованістю.

Стягнуті з ОСОБА_2 на користь Донецької обласної травматологічної лікарні кошти, витрачені на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_5, у сумі 156 гривень 58 копійок.

Позов ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Згідно з вироком суду 07 січня 2007 року приблизно о 10-00 годині ОСОБА_2, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1 в гостях у ОСОБА_7, діючи умисно, повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна, у присутності ОСОБА_8, який знаходився у квартирі, відкрито викрав телефон «Нокіа - 6030» вартістю 550 грн., що належить ОСОБА_7 З викраденим з місця злочину зник, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

15 березня 2007 року приблизно о 22-00 годині ОСОБА_2 на автомобілі марки ВАЗ-2101 державний номер НОМЕР_1 під управлінням ОСОБА_4 приїхав до будинку АДРЕСА_2, де попросив водія очікувати його. Водій ОСОБА_4, підозрюючи, що послуга таксі може бути не оплачена, у свою чергу попросив ОСОБА_2 розплатитися за вже надану послугу доставки за адресою. Після чого ОСОБА_2, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до водія, став висловлювати погрози вбивством і демонструвати наявний у нього в руці ніж у безпосередній близькості перед ОСОБА_4, що останній сприйняв реально і побоювався здійснення цієї загрози.

28 вересня 2007 року приблизно о 06-00 годині ОСОБА_2, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3, з метою відкритого викрадення чужого майна проник у квартиру № НОМЕР_2, що належить ОСОБА_9, де діючи умисно, повторно, у присутності ОСОБА_9, який знаходився у квартирі, взяв з дивана його мобільний телефон марки «Нокіа N-90» вартістю 2 500 гривень і намагався відкрито викрасти його, але був затриманий на місці скоєння злочину співробітниками міліції, не реалізувавши свій злочинний намір до кінця з причин, не залежних від його волі.

24 травня 2011 року приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_2, будучи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись біля приміщення їдальні № 1 по вул. Чапаєва в м. Курахово Мар'їнського району Донецької області, діючи умисно на ґрунті неприязних відносин з метою позбавлення життя сестри ОСОБА_10 завдав їй два удари не встановленим в ході досудового слідства колючим предметом у черевну порожнину, після чого вона стала втікати.

ОСОБА_2 з метою доведення свого злочинного умислу, спрямованого на позбавлення життя ОСОБА_10, до кінця погнався за нею, проте, побачивши, що їй на допомогу прийшли співробітники їдальні, він не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення свого злочинного наміру до кінця, з причин, не залежних від його волі, з місця злочину втік, завдавши своїми діями дві колоті рани передньої стінки живота, проникаючі у черевну порожнину з пошкодженням великого сальника, кровотечею у черевну порожнину (50 мл), що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечним для життя.

12 лютого 2012 року приблизно о 13-00 годині ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні камери № 213 Маріупольського слідчого ізолятора, розташованого в сел. Каменськ Іллічівського району м. Маріуполя, на ґрунті раніше виниклих особистих неприязних відносин із засудженим ОСОБА_5, який відбував покарання у Маріупольському слідчому ізоляторі, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс йому один удар фрагментом дерев'яної палиці в область правого ока. В результаті заподіяв потерпілому згідно висновку судово - медичної експертизи № 112/82 від 27 лютого 2012 року тілесні ушкодження у вигляді: наскрізного поранення з вхідним отвором в рогівку і склеру, вихідним біля заднього полюса, гіфема, гемофтальм правого ока, відсутність зору на праве око, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечним для життя в момент їх заподіяння, та спричинили повну втрату зору на праве око, що становить 35 відсотків постійної втрати загальної працездатності.

В апеляції захисник засудженого - адвокат ОСОБА_1, діючий в інтересах засудженого ОСОБА_2, просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії засудженого зі ст.ст. 15 ч. 3, 115 ч. 1 КК України на ст. 121 ч.1 КК України і призначити покарання за цією статтею у вигляді 5 років позбавлення волі. Остаточне покарання, визначене у порядку ст.ст. 70 ч.1, 71 КК України, призначити із застосуванням ст. 69 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що дії ОСОБА_2 за ст.ст. 15 ч. 3, 115 ч. 1 КК України кваліфіковані невірно, таким чином судом неправильно застосований кримінальний закон і внаслідок цього призначено занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину і особі засудженого.

Враховуючи викладене, а також те, що засуджений має на утриманні двох неповнолітніх дітей, страждає хронічним захворюванням, захисник вважає, що йому необхідно призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Засуджений ОСОБА_2 у своїй апеляції і доповненнях до неї також просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії зі ст.ст. 15 ч. 3, 115 ч. 1 КК України на ст. 121 ч. 1 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, його дії за ст.ст. 15 ч. 3, 115 ч. 1 КК України кваліфіковані неправильно, при розгляді справи судом неодноразово були відхилені його клопотання, а також призначений захисник без його бажання, послуг якого він не потребував, чим порушені вимоги ст.ст. 43,47,78 КПК України, у тому числі його право на захист.

Також у вироку не вказаний мотив скоєння замаху на вбивство ОСОБА_10, тобто грубо порушені вимоги ст. 334 КПК України.

Окрім того вважає, що висновок судово - медичної експертизи № 112/82 від 27 лютого 2012 року є завідомо неправдивим і суд необґрунтовано поклав його в основу вироку, оскільки спричинене потерпілому ОСОБА_5 тілесне ушкодження не було проникаючим в черепну порожнину, тому не є небезпечним для життя у момент його заподіяння.

Зазначає, що при постановленні вироку були грубо порушені вимоги ст. 375 КПК України, зокрема при новому розгляді справи, після скасування попереднього вироку апеляційною інстанцією, судом призначено більш суворе покарання за відсутності для цього передбачених законом підстав.

При цьому засуджений вказує, що висновок суду у вироку щодо того, що злочин відносно ОСОБА_10 він вчинив у стані алкогольного сп'яніння, не підтверджується матеріалами справи.

На апеляцію захисника засудженого прокурором, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, подані заперечення, у яких останній, не погоджуючись з доводами апеляції, просить залишити її без задоволення, а вирок без зміни, вказуючи, що вирок є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування немає.

Засуджений також подав заперечення на апеляцію захисника, у яких вказує, що адвокат ОСОБА_1 у своїй апеляції приводить факти, які не відповідають дійсності і спотворюють фактичні обставини справи. Так не відповідають дійсності ствердження адвоката, приведені ним в апеляції, щодо того, що ОСОБА_2 раніше судимий, страждає хронічним захворюванням, наносив удари сестрі з метою заподіяння тілесних ушкоджень, а також щодо того, що у нього з сестрою були неприязні стосунки. При цьому зазначає, що захисник у апеляції не вказує на порушення судом вимог ст. 334 КПК України, а у судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 не підтримав ряд його клопотань, через що вони були відхилені судом.

Окрім того у своїх запереченнях, засуджений ставить питання щодо проведення відносно нього судово - медичної експертизи у спеціалізованому кардіо - хірургічному закладі.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій, вважаючи вирок законним та обґрунтованим, захисника засудженого - адвоката ОСОБА_1, який підтримав доводи своєї апеляції і апеляції засудженого, засудженого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію і просив змінити вирок суду, їхню думку у судових дебатах і останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та вивчивши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції засудженого і його захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, які судом усебічно й повно досліджені і правильно оцінені.

Що стосується доводів апеляції засудженого ОСОБА_2 щодо грубого порушення судом першої інстанції вимог ст. 375 КПК України, то вони є необґрунтованими з наступних підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 375 КПК України в редакції 1960 року при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи за результатами розгляду апеляційних скарг засудженого ОСОБА_2 і прокурора 23 березня 2012 року ухвалою колегії суддів апеляційного суду Донецької області був скасований вирок Мар'їнського районного суду Донецької області від 07 грудня 2011 року відносно ОСОБА_2, засудженого за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 129 КК України і справу направлено на новий судовий розгляд, при цьому питання щодо м'якості призначеного покарання колегією суддів не вирішувалося ( т. 2 а.с. 223-225)

Після ухвалення вищевказаного судового рішення 12 лютого 2012 року ОСОБА_2 скоїв новий злочин і відносно нього було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України. Постановою судді Мар'їнського районного суду Донецької області ( т. 3 а.с. 145) вищезазначену кримінальну справу було об'єднано в одне провадження з кримінальною справою відносно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 129 КК України і постановою голови апеляційного суду Донецької області справу було направлено на розгляд до Волноваського районного суду Донецької області (т. 4 а.с.2).

Тобто на момент розгляду справи Волноваським районним судом Донецької області збільшився обсяг обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_2 і, як наслідок, і міра призначеного покарання. При цьому міра покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 129 КК України призначена така ж, яка була призначена попереднім вироком Мар'їнського районного суду Донецької області, тому порушень ст. 375 КПК України в редакції 1960 року судом допущено не було.

Окрім того, при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків судом у відповідності з вимогами Кримінального кодексу України були враховані вимоги ст.ст. 71, 72 цього Кодексу, незастосування яких при попередньому розгляді справи було однією з підстав скасування попереднього вироку.

Доводи засудженого і його захисника щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_2 ст.ст. 15 ч. 3, 115 ч. 1 КК України також є безпідставними і не ґрунтуються на матеріалах справи.

Вина ОСОБА_2 у замаху на вбивство, тобто на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині доведена показаннями потерпілої ОСОБА_10, яка у судовому засіданні пояснила, що 24 травня 2011 року знаходилась на роботі, приблизно о 15 годині до неї прийшов її брат ОСОБА_2 і вона вийшла на службовий вхід, де останній завдав їй два удари колючим предметом в область живота з лівого боку, після чого вона стала втікати, а брат погнався за нею. Коли вона вбігла до кухні, співробітники почали кричати, і ОСОБА_2, побачивши їх, з місця злочину зник.

Окрім цього вина засудженого підтверджується і іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні: показаннями свідків, висновками експертиз, протоколами слідчих дій і другими матеріалами справи.

Висновки суду про те, що в діях засудженого мається замах на вбивство обґрунтовуються локалізацією ударів, які були нанесені потерпілій колючим предметом зі значною силою у життєво важливий орган. Злочинний умисел засудженого не був доведений до кінця з причин, не залежних від його волі.

Також на думку колегії суддів неспроможними є твердження засудженого щодо порушення його права на захист.

Згідно з висновком амбулаторної судово - психіатричної експертизи від 30 червня 2011 року ОСОБА_2 виявляє психопатію (емоційно нестійкий розлад особистості), полінаркоманію (психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків), (т. 2 а.с. 28-33).

У відповідностями з вимогами п.2 ч.1 ст. 45 КПК України в редакції 1960 року у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати своє право на захист, участь захисника є обов'язковою. Згідно п. 1 ч. 4 ст. 47 КПК України в редакції 1960 року захисник призначається у випадку, коли відповідно до вимог частини першої і другої статті 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, але обвинувачений не бажає або не може його запросити.

На підставі зазначеної норми закону 18 вересня 2012 року судом першої інстанції ОСОБА_2 був призначений захисник (т.4 а.с. 23).

Окрім того, як вбачається з протоколу судового засідання, засудженому було роз'яснено право відводу, однак відвід захиснику заявлений ним не був.

Також, на думку колегії суддів судом обґрунтовано покладений в основу обвинувачення висновок судово - медичної експертизи № 112/82 від 27 лютого 2012 року, згідно з яким наявне у потерпілого ОСОБА_5 тілесне ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечним для життя в момент заподіяння і спричинило за собою повну втрату зору на праве око, що становить 35 відсотків постійної втрати загальної працездатності. Перед проведенням експертизи експерт був ознайомлений з правами та попереджений про кримінальну відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку, дачу завідомо неправдивого висновку, розголошення даних досудового слідства або дізнання і у суду не було підстав для сумніву у достовірності висновку експерта, тому твердження засудженого з приводу неправильності зазначеного висновку експертизи не заслуговують на увагу.

Таким чином суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи і давши їм належну оцінку, обґрунтовано визнав ОСОБА_2 винним у скоєнні злочинів і дав його діям правильну юридичну оцінку.

Доводи, викладені в апеляціях засудженого і його захисника, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і не можуть бути взяті до уваги.

Міра покарання ОСОБА_2 призначена з урахуванням ступеню тяжкості скоєних злочинів, даних про його особу і обставин, обтяжуючих і пом'якшуючих покарання. Так судом враховано, що ОСОБА_2 характеризується задовільно, не працює, має двох неповнолітніх дітей, страждає хронічним захворюванням, а також скоїв злочин у стані алкогольного сп'яніння. Призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і роз'ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із змінами, внесеними згідно з Постановами Верховного Суду України № 18 від 10.12.2004 року, № 8 від 12.06.2009 року, № 11 від 06.11.2009 року), підстав для застосування ст. 69 КК України немає.

Враховуючи викладене, порушень вимог кримінально - процесуального закону, які могли б служити підставою для зміни або скасування вироку суду, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 366, 377, 379 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу і доповнення до неї засудженого ОСОБА_2, апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 27 грудня 2012 року відносно ОСОБА_2 - залишити без зміни.

Судді:

Шапар Ю.І. Шаліна Т.О. Куракова В.В.