АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження №11/791/625/2013 Головуючий в І-й інстанції : Миргород В.С.

Категорія : ч.2 ст.364 КК України Доповідач: Калініченко І.С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2013 року травня місяця 21 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : Калініченка І.С.

Суддів: Красновського І.В. Гемми Ю.М..

З участю прокурора: Коломійця В.С.

Засудженого : ОСОБА_1

Захисника : ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 22 січня 2013 року ,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Красний Став Баштанського району Миколаївської області, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою : АДРЕСА_1, раніше судимого 12.05.2011 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.286 КК України до 5 років позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з позбавленням права керувати транспортними засобами терміном на 3 роки,

- засуджено за ч.2 ст.364 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки; на підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки та з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено на тримання під вартою. Строк відбування покарання рахувати з 17 липня 2012 року (т.2 а.с.178).

Цивільний позов у справі не заявлявся.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати по справі, пов'язані з проведенням експертиз в сумі 12037.00 грн.

Питання з речовими доказами вирішено.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що, він будучи службовою особою, займаючи посаду директора товариства о обмеженою відповідальність «М і Дюма» (протокол загальних зборів засновників ТОВ «М і Дюма» №2 від 30.12.2006 року), відповідно до п.1 статуту ТОВ «М і Дюма» затвердженого рішенням загальних зборів учасників №1 від 04.10.2005 року, був наділений, а також, фактично здійснював організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські обов'язки, діючи умисно, всупереч інтересів у порушенні встановленого чинним законодавством України порядку діяльності службових осіб незалежно від того де та які свої службові обов'язки вони виконують, метою якого являється забезпечення нормальної діяльності державного і громадського апарату, а також, виразилось в створенні негативних правових наслідків для товариства, відповідно до яких, ТОВ «М і Дюма», на підставі вимог п.п.4 п.6 Порядку використання у 2007 році коштів, передбачених у державному бюджеті для державної підтримки виробництва продукції рослинництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 256 від 21.02.2007 року, позбавляється права на отримання будь-якої державної підтримки протягом поточного та трьох наступних бюджетних періодів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів та в інших особистих інтересах й інтересах третіх осіб, що виразилось у прагненні здобути згоду матеріального характеру, а саме, отримати додаткові прибутки в якості учасника ТОВ «М і Дюма», забезпечити умови для отримання відповідних додаткових прибутків його дружиною ОСОБА_2 ( яка також являлась учасником ТОВ «М і Дюма»), а також, прикрасити таким чином дійсне фінансово-господарське становище юридичної особи в якій він займає керівну посаду, що обумовлено таким спонуканням як сімейність (переслідування сімейних інтересів), в наслідок незаконного отримання товариством грошових коштів з державного бюджету у вигляді державної підтримки виробництва продукції рослинництва, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 256 від 21.02.2007 року, достовірно знаючи, що ТОВ «М і Дюма» має прострочену більш як за півроку заборгованість перед державним бюджетом (заборгованість з виплати податку з доходів фізичних осіб, яка виникла в 4-му кварталі 2006 року та станом на 01.07.2007 року становила 12831.56 грн. (заборгованість 12308.88 грн., пеня 671.45 грн.) та яка була погашена лише 08.10.2008 року, у зв'язку з чим ТОВ «М і Дюма», відповідно до вимог абзацу 1 п.6 Порядку використання у 2007 році коштів, передбачених у державному бюджеті для державної підтримки виробництва продукції рослинництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 256 від 21.02.2007 року, не має права на отримання вказаної компенсації, діючи від імені ТОВ «М і Дюма», в кінці березня 2007 року, звернувся до управління агропромислового розвитку Бериславської районної державної адміністрації з письмовою заявкою про включення ТОВ «М і Дюма» до переліку сільськогосподарських підприємств які мають право на отримання державної підтримки виробництва продукції рослинництва за рахунок державного бюджету України, при цьому, при наданні документів (відповідно до затвердженого п.6 Порядку використання у 2007 році коштів, передбачених у державному бюджеті для державної підтримки виробництва продукції рослинництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 256 від 21.02.2007 року), умисно приховав відомості про наявність вищевказаної простроченої більш як за півроку заборгованості перед державним бюджетом.

Внаслідок вчинення ОСОБА_1 зазначених діянь, ТОВ «М і Дюма», незаконно, в порушення вимог п.6 Порядку використання у 2007 році коштів, передбачених у державному бюджеті для державної підтримки виробництва продукції рослинництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 256 від 21.02.2007 року, отримано, протягом з 14.04.2007 року - 24.05.2007 рік бюджетні грошові кошти на загальну суму 51000.00 грн.

Тобто, ОСОБА_1 своїми навмисними діяннями, шляхом зловживання своїм службовим становищем, в наслідок грубого порушення вимог п.6 Порядку використання у 2007 році коштів, передбачених у державному бюджеті для державної підтримки виробництва продукції рослинництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 256 від 21.02.2007 року, спричинив державі матеріальні збитки на загальну суму 51000.00 грн., у вигляді незаконно отриманих ТОВ «М і Дюма» грошових коштів з державного бюджету, в якості державної підтримки виробництва продукції рослинництва, що являється тяжкими наслідками.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи правильності кваліфікації дій засудженого, вказує та не, що суд неправильно застосував кримінальний закон та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Злочин, передбачений ст.364 ч.2 КК України, ОСОБА_1 вчинено у 2007 році, то його дії необхідно кваліфікувати за ст. 364 ч.2 КК України в редакції до 2011 року, яка передбачає менш суворе покарання за вчинення цього злочину. Судом неправильно застосовано кримінальний закон, оскільки суд у вироку не зазначив за якою саме редакцією ст.364ч.2 КК України кваліфіковано його дії та призначено покарання. Крім того, згідно з вимогами ст.335 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку повинно бути зазначено кримінальний закон, за яким ОСОБА_1 визнано винним. Судом зазначені вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були. Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.364 КК України в редакції Закону до внесення змін від 07.04.2011 року, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 3 роки, на підставі ст.70ч.4 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Суворовського районного суду м. Херсона від 12.05.2011 року остаточно призначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки та з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки;

- засуджений вважає, що його вина в скоєні злочину, передбаченого ст.364ч.2 КК України не доведена. Вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, просить його виправдати у зв'язку з недоведеністю вини;

- захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 не погоджується із вироком суду у зв'язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. Суд прийняв до уваги свідчення ОСОБА_4, що він працював на підприємстві ТОВ «М і Дюма» до грудня 2006 року і визнав їх правдивими та відобразив у вироку не усунувши розбіжності, які спростовуються документами фінансово-господарської діяльності, де саме ОСОБА_4 зазначений у 2007 році як директор ТОВ «М і Дюма». В матеріалах справи містяться дані, про те, що на момент звернення із заявою про надання державної фінансової допомоги у підприємства ТОВ «М і Дюма» не було заборгованості перед бюджетом, що підтверджується актом перевірки від 12.07.2007 року № 27/231/33435535 виданим ДПІ у Бериславському районі. Таким чином судом було прийнято до уваги довідку перевірки і не прийнято до уваги акт перевірки і дана суперечність не була усунута судом в судовому засіданні. Також суд не прийняв до уваги, що заява про надання державної фінансової допомоги до комісії управління агропромислового розвитку Бериславської РДА ТОВ «М і Дюма» надало у березні 2007 року, тобто під час можливого виникнення заборгованості 01.01.2007 року. До моменту подання заяви пройшло менше 3-х місяців, а допомога була отримана в період часу з 14.04.2007 року по 24.05.2007 року, тобто на момент отримання пройшло менше 6-ти місяців, що підтверджує те, що підприємство ТОВ «М і Дюма» навіть при наявності інкримінованої заборгованості, має право на отримання державної фінансової допомоги. Просить вирок суду скасувати у зв'язку із однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону та повернути справу прокурору для проведення додаткового розслідування;

- захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 не погоджується з вироком суду та вважає, що він прийнятий з порушенням норм матеріального та процесуального права. Ніякого порушення постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2007 року № 256 в діях засудженого ОСОБА_1 не було. Жоден свідок не вказав на точну дату виникнення заборгованості ТОВ «М і Дюма» з податку з доходів фізичних осіб, оскільки саме точна дата виникнення заборгованості впливає на те, чи порушено засудженим вимоги п.6 Постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2007 року № 256. В матеріалах справи находиться акт перевірки ДПІ у Бериславському районі фінансово-господарської діяльності ТОВ «М і Дюма». Додатком №2 до цього акту є розрахунок повноти і своєчасності перерахування до бюджету утриманих сум податку з доходів фізичних осіб. З вказаного розрахунку вбачається, що заборгованість ТОВ «М і Дюма» з податку з фізичних осіб виникла у грудні 2006 року. З усіх доказів, досліджених судом першої інстанції, що на момент звернення ОСОБА_1 із заявою до управління агропромислового розвитку Бериславської райдержадміністрації простроченої більш ніж півроку заборгованості не було. Просить вирок суду скасувати та закрити справу у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який просив задовольнити апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та відхилити інші апеляції, думку засудженого, захисника ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3, які підтримали свої апеляції, останнє слово засудженого де він прохав справу повернути на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ч. 7 ст. 374 КПК (1960) України Вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Ухвалою апеляційного суду від 30 серпня 2011 року вказана кримінальна справа була повернута на новий судовий розгляд, де були дані вказівки, але при новому судовому розгляді судом першої інстанції вони не були виконані.

Так, суд усупереч вимогам ст. 334 КПК як і в попередньому вироку суду виклавши докази, не проаналізував їх і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він одні докази приймає а інші відкидає.

Згідно зі ст. 64 КПК при провадженні досудового слідства, дізнання і роз гляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також винність обвинува ченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Крім того, згідно зі ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а суд, дотримуючись цих же принципів, -оцінити зібрані докази в їх сукупності і згідно з вимогами ст.ст. 323, 324 КПК України постановити законний і обґрунтований вирок.

Згідно ст. 367 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи досудового слідства та істотне порушення кримінально - процесуального закону.

Згідно ст. 368 КПК України, однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи досудове слідство коли залишились не дослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Однак органом досудового слідства і судом зазначених вимог закону при проваджені досудового слідства та судовому розгляді справи дотримано не було.

Не зважаючи на те що обвинувальний висновок та вирок суду мають суттєві суперечності, від дослідження яких залежить чи є в діях ОСОБА_1 склад злочину передбачений ст.364 КК України суд не дав цьому оцінку.

В обвинувальному висновку вказано що ОСОБА_2 достовірно знаючи, що ТОВ «М і Дюма» має прострочену більш як за півроку заборгованість перед державним бюджетом, звернувся до управління агропромислового розвитку Бериславської районної державної адміністрації з письмовою заявкою про включення ТОВ «М і Дюма» до переліку сільськогосподарських підприємств які мають право на отримання державної підтримки виробництва продукції рослинництва за рахунок державного бюджету України, при цьому, при наданні документів (відповідно до затвердженого п.6 Порядку використання у 2007 році коштів, передбачених у державному бюджеті для державної підтримки виробництва продукції рослинництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 256 від 21.02.2007 року), умисно приховав відомості про наявність вищевказаної простроченої більш як за півроку заборгованості перед державним бюджетом в той же час в обвинувальному висновку вказано що заборгованість з виплати податку з доходів фізичних осіб виникла в 4-му кварталі 2006 року та в кінці березня 2007 року він звернувсь до вказаного управління з заявою.

Тобто з наведеного вбачається що фактично заборгованість з виплати податку з доходів фізичних осіб на час звернення не перевищувала більш ніж шість місяців (з 01.10.2006 до березня 2007 року всього 5 місяців).

Вказана неповнота або неправильність не можуть бути усунуті в судовому засіданні а тому справу необхідно направити на додаткове розслідування.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК (1960) України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -

у х в а л и л а :

Апеляції, прокурора який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 22 січня 2013 року, щодо ОСОБА_1 - скасувати, а справу направити на додаткове розслідування прокурору Бериславського районного суду Херсонської області, в ході якого необхідно усунути недоліки слідства вказані в цій ухвалі.

Міру запобіжного заходу залишити - тримання під вартою.

Судді: