№ справи:118/7814/12 Головуючий у 1 інстанції:Паніна

№ провадження:11/190/703/13 Доповідач апеляційної інстанції:Дорошенко Т. І.

____________________________________________________________________________________

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіЯзєва С.О.

СуддівДорошенко Т.І., Опанасюка О.Д.

За участю прокурораАметової Д.С.

при секретарі за участю прокурора засудженого потерпілої представника потерпілої Павленко М.В. Аметової Д.С. ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, Радіонова С.А. та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Сімферопольського районного суду АР Крим від 28 лютого 2013 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Первомайське Сімферопольського району, громадянин України, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання ОСОБА_6 звільнений з випробуванням на 3 роки з покладенням обов'язку відповідно до ст.76 КК України повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 15519 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення дослідження та експертиз у загальній сумі 1294,56 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Колегія суддів,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, ОСОБА_6 14.10.2012 року, приблизно о 23-20 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисних спонукань, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття вікна проник до приміщення магазину, який розташований за адресою: АДРЕСА_1, звідки таємно викрав продукти харчування, алкогольні напої, тютюнові вироби, запальнички, презервативи та грошові кошти, що належали ОСОБА_7, чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 9716,75 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_6, в кінці вересня 2012 року, маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання, на ділянці місцевості, розташованої у с. Первомайське Сімферопольського району, шляхом відділення листя і верхівок від стебла дикоростучої коноплі, незаконно придбав речовину рослинного походження. У домоволодінні за місцем свого проживання шляхом висушування ОСОБА_6 довів наркотичний засіб до форми, готової до використання, та зберігав з метою особистого вживання. 15.10.2012 року в ході проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_6 був виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана) загальною масою 454,3 гр. в перерахунку на суху речовину, яку ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

В апеляції прокурор Радіонов С.А., не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Свої доводи прокурор мотивує невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого.

На думку апелянта, підстави для звільнення засудженого від відбування покарання відсутні. Суд при призначенні покарання належним чином не врахував, що засудженим були вчинені нові злочини через нетривалий період часу після звільнення від попереднього покарання, наявність по справі такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення одного із злочинів у стані алкогольного сп'яніння, вагу небезпечного наркотичного засобу, зухвалий характер дій засудженого під час вчинення крадіжки, а також думку представника потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_6 покарання без застосування положень ст.75 КК України.

В апеляції потерпіла ОСОБА_7 не оспорюючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_6, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити засудженому максимальне покарання без застосування ст. 75 КК України. Крім того, стягнути на її користь заподіяні злочином матеріальні збитки у розмірі 22521,23 грн., витрати на правову допомогу - 4000 грн., заподіяну моральну шкоду - 10000 грн., а всього - 36521,23 грн.

Свої доводи мотивує невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого.

Як вказує апелянт, ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин у стані алкогольного сп'яніння, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, протягом всього розгляду справи жодних заходів до відшкодування заподіяних збитків не вживав, не працевлаштований, що свідчить про те, що заподіяні збитки він відшкодовувати не має можливості.

На думку потерпілої, врахування такої пом'якшуючої покарання обставини, як щире каяття засудженого, є необґрунтованим, оскільки визнати те, що з каси магазину він викрав 5000 грн., ОСОБА_6 змусив беззаперечний доказ, такий як відеозапис вчиненого ним злочину.

Розмір стягнутих судом на її користь матеріальних збитків є значно заниженим. Після вчинення крадіжки з магазину нею була проведена інвентаризація, в якій відображений перечень викрадених ОСОБА_6 продуктів на суму 11503,67 грн. та зіпсованих продуктів на суму 498,56 грн.

Суд безпідставно відмовив у відшкодуванні витрат на правову допомогу. Розмір сплаченого за надання юридичних послуг гонорару у сумі 4000 грн. належним чином підтверджений підписом адвоката. Кримінальна справа була розглянута за 9 засідань, тривалістю від 1 до 3 годин кожне, що свідчить про розумність виплаченого гонорару із урахуванням витраченого адвокатом часу.

Крім того, безпідставно був занижений і розмір заподіяної злочином моральної шкоди. Після вчинення крадіжки з належного їй магазину, в неї пропав сон, душевна гармонія, з'явилося відчуття тривоги. Цей психічний стан відобразився і на її дитині, яка стала нервовою та дратливою.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора Радіонова С.А., потерпілу ОСОБА_7 та її представника, які підтримали подану потерпілою апеляцію, засудженого ОСОБА_6, який заперечував проти доводів апеляцій та в останньому слові просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляціях колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково, а вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню внаслідок його м'якості.

Винність ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, за які він засуджений, знайшла своє повне підтвердження у ході судового засідання та підтверджується сукупністю доказів, ретельно досліджених під час судового розгляду. Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, що не оспорюється в апеляціях.

При вирішенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог закону врахував обставини справи, дослідив докази, представлені в обґрунтування позовних вимог, та задовольнив позовні вимоги в частині відшкодування матеріальних збитків виходячи з пред'явленого обвинувачення в межах їх доведеності та обґрунтованості, стягнувши з ОСОБА_6 викрадені ним 5000 грн., вартість відновлювального ремонту магазину у розмірі 2649 грн. та вартість пошкодженого при вчиненні злочину майна потерпілої на суму 2870 грн.

Враховуючи, що позови за вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, які не випливають з пред'явленого обвинувачення, не підлягають розгляду в кримінальній справі, суд першої інстанції обґрунтовано з приводу матеріальних претензій, які перевищили обсяг обвинувачення, не знайшов підстав для задоволення цивільного позову в цій частині.

Вирішуючи питання про часткове задоволення цивільного позову потерпілої в частині відшкодування моральної шкоди, судом в повній мірі враховано майновий стан засудженого, глибину душевних страждань потерпілої, які вона зазнала у зв'язку з пошкодженням її майна, а також засади розумності, виваженості та справедливості при визначенні суми моральної шкоди у розмірі 5000 грн. Колегія суддів вважає, що таке рішення відповідає обставинам справи та вимогам закону.

Що стосується доводів потерпілої про стягнення на її користь витрат на правову допомогу, то вони не підлягають вирішенню у порядку кримінального судочинства. Відповідно до статей 91,93 КПК України 1960 року в рамках кримінального провадження у справі відшкодуванню підлягають судові витрати та оплата послуг захисника підсудного, які передбачені названими нормами закону. Витрати ж, понесені потерпілою на оплату юридичних послуг адвоката, не відносяться до судових витрат, це питання вирішується окремо за правилами цивільного судочинства.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що потерпіла не позбавлена права звернутися до суду із позовом до засудженого про відшкодування шкоди, що не випливає із пред'явленого обвинувачення, та витрат на оплату юридичних послуг адвоката в порядку цивільного судочинства без сплати судового збору.

Разом з тим, у відповідності зі ст.367 КПК України 1960 року однією з підстав для скасування вироку є невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

У відповідності зі ст.65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції зазначені вимоги закону у повному обсязі не виконав та призначив йому покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого засудженим злочину та його особі.

У відповідності зі ст.75 КК України, суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, однак при цьому судом враховується як тяжкість вчиненого злочину й особа винного, так і інші обставини справи.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на дані про особу обвинуваченого та обставини справи, однак належним чином своє рішення не мотивував.

За матеріалами справи вчинені ОСОБА_6 злочини відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до категорії тяжкого та середньої тяжкості злочинів.

Окрім того, належним чином судом не враховано негативні дані особи ОСОБА_6, який не працює, один із злочинів вчинив за обставини, що обтяжує його покарання - в стані алкогольного сп'яніння, заподіяні збитки відшкодував лише в незначній частині. Після постановлення вироку судом першої інстанції не прийняв жодних заходів для працевлаштування та відшкодування завданих злочином збитків.

Сукупність викладеного вказує на те, що призначення ОСОБА_6 покарання з випробуванням, не буде сприяти досягненню цілей покарання, виправленню винного, запобіганню вчиненню ним нових злочинів та ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання з реальним його відбуванням.

Разом з тим, щире каяття ОСОБА_6 у вчиненому та відсутність в силу ст.89 КК України попередніх судимостей, дозволяють колегії суддів знизити розмір призначеного засудженому судом першої інстанції покарання за ч.3 ст.185 КК України, а також застосувати найбільш м'який із передбачених ст.70 КК України принципів призначення покарання за сукупністю злочинів - поглинення менш суворого покарання більш суворим, що буде відповідати вимогам ст.65 КК України.

З урахуванням усього зазначеного, апеляції прокурора Радіонова С.А. та потерпілої ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, а вирок суду в частині призначеного засудженому покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку відповідно до ст.372 КПК України 1960 року.

Керуючись п.15 Перехідних положень КПК України, ст.ст.365, 366, 372, 378 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду АР Крим, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляції прокурора Радіонова С.А. та потерпілої ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Сімферопольського районного суду АР Крим від 28 лютого 2013 року у відношенні ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України остаточно визначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту, взявши його під варту в залі суду та помістивши до Сімферопольського слідчого ізолятору в АР Крим через Ізолятор тимчасового утримання м. Сімферополя.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту взяття його під варту - 14 ??травня 2013 року.

В іншій частині вирок Сімферопольського районного суду АР Крим від 28 лютого 2013 року у відношенні ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд АР Крим протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

Язєв С.О. Дорошенко Т.І. Опанасюк О.Д.