АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/793/353/13 Головуючий по 1 інстанції
Категорія: ст.ст.190 ч.4, 191 ч.5, 366 ч.2, 358 ч.ч.2, 3,4 КК України Сухомудренко В.В.
Доповідач в апеляційній інстанції Тапал Г.К.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" травня 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого Тапала Г.К.
суддів Суходольського М.І., Шкреби Р.Д.
за участю прокурора Ємельянової О.В.
адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Черкаси кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6, прокурора Вегери В.М., який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15 лютого 2013 року, яким
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець с. Дзорагюх Мартунінського району Вірменія, житель
АДРЕСА_1,
не судимий
засуджений за ч.4 ст.190 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
за ч.2 ст.27, ч.5 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в суб'єктах господарювання, які займаються будівельною діяльністю на 1 рік 6 міс., без конфіскації майна;
за ч.2 ст.27, ч.2 ст.366 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в суб'єктах господарювання, які займаються будівельною діяльністю на 2 роки та штраф у розмірі 3400 грн.;
за ч.2 ст.358 КК України - 2 роки обмеження волі;
за ч.3 ст.358 КК України - 3 роки обмеження волі;
за ч.4 ст.358 КК України - 1 рік 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в суб'єктах господарювання, які займаються будівельною діяльністю строком на 2 роки та штраф у розмірі 3400 грн.
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3,
уродженець м. Ромни Сумської області, житель АДРЕСА_2, не судимий
засуджений за 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та без позбавлення права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих обов'язків;
за ч.2 ст.366 КК України - 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України без позбавлення права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-
господарських чи організаційно-розпорядчих обов'язків та штрафом у розмірі 3400 грн.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна і без позбавлення права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих обов'язків та штраф у розмірі 4300 грн.
Згідно ст.75 КК України звільненити засудженого від відбування основного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України, зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5,
уродженець смт.Верхнячка Христинівського району Черкаської області, житель АДРЕСА_3, не судимий,
засуджений ч.2 ст.367 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих обов'язків на 2 роки без штрафу.
На підставі ч.4 ст.74 КК України звільнений від основного покарання у виді 2 років позбавлення волі внаслідок його бездоганної поведінки, сумлінного ставлення до праці і втратою ним, у зв'язку із цим, суспільної небезпечності.
Цивільний позов ДП «Одеська залізниця» задоволений.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ДП «Одеська залізниця» 594050 грн. 40 коп. матеріальної шкоди.
Стягнуто на користь УСБ України в Черкаській області з ОСОБА_6 125,12 грн. судових витрат на проведення технічної експертизи документів; з ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 по 1992,25 грн. судових витрат на проведення судово-економічних експертиз з кожного та по 2073,20 грн. таких витрат на проведення почеркознавчих експертиз з кожного.
Вирішені питання про речові докази.
ОСОБА_6, діючи умисно, шляхом обману службових осіб державного підприємства «Одеська залізниця», в період з 2008 по 2009 роки, незаконно заволодів чужим майном - грошима державного підприємства в сумі 444 318 грн. 40 коп. при наступних обставинах:
У 2006 році у м.Сміла Черкаської області ОСОБА_6 домовився з ОСОБА_9, в порушенні кримінальної справи проти якого постановою слідчого від 25 лютого 2012 року відмовлено із-за відсутності в його діях складу злочину, про те, що він від його імені буде займатися господарською діяльністю. Для чого зареєстрував ОСОБА_9 як фізичну особу-підприємця (ФОП) з відкриттям в Смілянському відділенні АЕ «Індекс Банк» банківських рахунків № НОМЕР_2 (12.05.2006) і № НОМЕР_3 (08.12.2008). Після цього ОСОБА_9 на прохання ОСОБА_6 підписав у банківських чекових книжках незаповнені чеки і передав усі установчі документи, печатку та підписані чекові книжки ОСОБА_6
У 2007 році ОСОБА_6 придбав у невстановленої в ході слідства особи підроблений диплом серії НОМЕР_4 на ім'я ОСОБА_6 про те, що він закінчив Український транспортний університет за спеціальністю «Будівництво автомобільних доріг і аеродромів» і рішенням державної екзаменаційної комісії від 24.06.1996 року йому присвоєно кваліфікацію фахівця «інженер-будівельник» (реєстраційний № 715 від 30.06.1996 р.).
У червні 2007 року ОСОБА_6 звернувся до приватного нотаріуса Смілянського міського нотаріального округу ОСОБА_10 з проханням нотаріального засвідчення копії вищевказаного диплома. При цьому він надав нотаріусу ОСОБА_10 оригінал, таким чином використавши його, підробленого диплома серії НОМЕР_4, після чого нотаріус виготовила фотокопію диплома в своєму офісі та нотаріально її завірила.
21 червня 2007 року ОСОБА_6 подав заяву на видачу ліцензії на будівельну діяльність в Управління містобудування та архітектури Черкаської обласної державної адміністрації. При цьому, серед документів для отримання ліцензії, ОСОБА_6 надав нотаріально завірену фотокопію підробленого диплома і використав, як документ, що підтверджує рівень його освіти. На підставі фотокопії підробленого диплома 2 липня 2007 року ОСОБА_6 незаконно отримав ліцензію серії НОМЕР_5 на провадження будівельної діяльності.
12 травня 2008 року ОСОБА_6 подав заяву для отримання ліцензії на здійснення господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури до Черкаської архітектурно-будівельної інспекції. При цьому, серед документів для отримання ліцензії, ОСОБА_6 надав нотаріально завірену фотокопію підробленого диплома, таким чином використав його, як документ, що підтверджує рівень його освіти. Після чого незаконно отримав ліцензію серії НОМЕР_6 від 02.06.2008 року на здійснення господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури.
Влітку 2008 року ОСОБА_6, діючи як приватний підприємець і представник ФОП ОСОБА_9, використовуючи свої ліцензії серії НОМЕР_5 від 02.07.2007 р. та НОМЕР_6 від 02.06.2008 р., за допомогою невстановленої в ході слідства особи, підробив на ПЕОМ ліцензію сері НОМЕР_7 від 02.06.2008 на ім'я ФОП ОСОБА_9 на здійснення господарської діяльності пов'язаної із створенням об'єктів архітектури. Далі, використовуючи цю підроблену ліцензію, ОСОБА_6, шляхом обману службових осіб державного підприємства «Одеська залізниця», в місті Одеса від імені ФОП ОСОБА_9 в 2008-2009 роках, незаконно оформив договори підряду на асфальтування проїжджих частин і підходів до залізничних переїздів Гайворонської, Корсунської, Черкаської, Христинівської і Шевченківської дистанцій колії ДП «Одеська залізниця»: №ОД/П-08-1277ню від 23.09.2008, № ОД/П-08 -1274ню від 23.09.2008, № ОД/П-08-1278ню від 23.09.2008, № ОД/П-08-1275ню від 23.09.2008, № П-09-833ню від 20.07.2009, № ОД/П-09 -828ню від 20.07.2009, № ОД/П-09-831ню від 20.07.2009, № ОД/П-09-829ню від 20.07.2009, № ОД/П-09-835ню від 20.07.2009, № ОД/П-09-837ню від 20.07.2009, № ОД/П-09-834ню від 20.07.2009, № ОД/П-09-1519ню від 03.12.2009, № ОД/П-09-1518ню від 03.12.2009, підробивши в цих договорах підписи за ОСОБА_9
В наступному ОСОБА_6, використовуючи підроблений ним же договір № ОД/П-08-1277ню, від імені ФОП ОСОБА_9 здійснив асфальтування:
- У вересні 2008 року проїжджої частини і підходів до залізничних переїздів перегону Джулинка-Генрихівка та Зятківці-Дукля Гайворонської дистанції колії, виконавши роботи на суму 42 279,6 грн., але з метою розкрадання грошових коштів, підробив фіктивні документи про виконання робіт на суму 24 972 грн., чим завищив обсяги робіт на суму 7 664,40 грн., та незаконно заволодів вказаною грошовою сумою і використав на свій розсуд;
- У вересні 2008 року проїжджої частини і підходів до залізничних переїздів перегону Богачове-Дашуківка Корсунської дистанції колії на суму 62252 грн., але з метою розкрадання грошових коштів підробив фіктивні документи про виконання робіт на 31961 грн. та на 32941, в які незаконно вніс завищені дані про транспортні витрати на суму 1394 грн. та 1256 грн., та якими загальною сумою 2650 грн. заволодів і використав на свій розсуд;
- У жовтні 2008 року ОСОБА_6, не здійснюючи асфальтування проїжджої частини і підходів до залізничного переїзду п/п «Буддеталь» ст.Черкаси Черкаської дистанції колії, з метою розкрадання грошових коштів підробив фіктивні документи про виконання робіт на суму 24972 грн. У листопаді 2008 року здійснив асфальтування проїжджої частини і підходів до залізничного переїзду ст.Драбово Черкаської дистанції, виконавши роботи на суму 4568 грн., але з метою розкрадання грошових коштів підробив фіктивні документи на суму 24972 грн., чим завищив обсяги робіт на суму 20404 грн. В результаті по залізничних переїздах п/п «Буддеталь» та ст.Драбово ОСОБА_6 незаконно отримав 45376 грн., якими заволодів і використав на свій розсуд;
- У вересні 2008 року проїжджої частини і підходів до залізних переїздів Ладижин-ГРЕС, переїзду п.№22 ст.Поташ Христинівської дистанції колії на суму 13737 грн., але з метою розкрадання грошових коштів підробив фіктивні документи про виконання робіт по переїзду Ладижин-ГРЕС на суму 25966 грн., по переїзду п. № 22 ст. Поташ на суму 24005 грн., чим завищив обсяги виконаних робіт по переїзду Ладижин-ГРЕС на суму 18876 грн., а по переїзду п.№22 ст.Поташ на суму 17358 грн. В результаті, по залізничних переїздах Ладижин-ГРЕС та п. № 22 ст.Поташ незаконно заволодів 36234 грн., які використав на свій розсуд;
- У липні 2009 року проїжджої частини і підходів до залізничного переїзду п.29 ст.Умань Христинівської дистанції колії, виконавши роботи на суму 12037 грн. Але, з метою розкрадання грошових коштів, підробив фіктивні документи про виконання робіт на суму 77965 грн., незаконно завищивши обсяги виконаних робіт на суму 65928 грн. У липні 2009 року проїжджої частини і підходів до залізничного переїзду ПК перегону Христинівка-Яроватка Христинівської дистанції колії, виконавши роботи на суму 8406 грн., однак з метою розкрадання грошових коштів, підробив фіктивні документи про виконання робіт на суму 37 911 грн., незаконно завищивши обсяги виконаних робіт на суму 29 505 грн.
Після цього ОСОБА_6 ввів в оману начальника Христинівської дистанції колії ОСОБА_8 про те, що роботи з асфальтування проїжджої частини і підходів до залізничних переїздів виконані належним чином на суму 77965 грн. і 37911 грн.,відповідно, а той з недбалості не перевірив, хоча посадовими інструкціями зобов'язаний був це зробити, і підписав фіктивні акти приймання виконаних підрядних робіт, довідки про вартість виконаних підрядних робіт. На підставі цих підроблених документів з розрахункового рахунку № 26009000328, відкритому Христинівською дистанцією колії в ОФ АБ «Експрес-Банк», за платіжним дорученням 185 від 27.07.2009 р. на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3, відкритий ФОП ОСОБА_9 в Смілянському відділенні АТ «Індекс Банк», були перераховані грошові кошти в сумі 115876 грн., з яких 95433 грн. були отримані незаконно і якими ОСОБА_6, використовуючи банківські чеки на ім'я ОСОБА_9, заволодів і використав на свій розсуд.
- У липні 2009 року проїжджої частини і залізничного переїзду перегону Поташ-Шалашська Христинівської дистанції колії, фактично виконавши роботи на суму 20 148 грн., але з метою розкрадання коштів підробив фіктивні документи про виконання робіт по переїзду перегону Поташ-Шалашська Христинівської дистанції колії на суму 98927 грн., чим завищив обсяги робіт на суму 78779 грн., якими заволодів і використав на свій розсуд.
Після цього ОСОБА_6 ввів в оману того ж начальника Христинівської дистанції колії ОСОБА_8 про те, що роботи виконані належним чином на суму 98927 грн., а той по недбалості не переврив, хоча зобов'язаний був це зробити, і підписав фіктивні документи виконаних робіт з асфальтування переїзду на суму 98927 рн., з яких 78779 грн. ОСОБА_6 незаконно заволодів і використав на свій розсуд;
- У липні 2009 року проїжджої частини і залізничного переїзду № 8 кільцевої станції ім.Т.Шевченка Шевченківської дистанції колії, фактично виконавши роботи на суму 7069 грн., але з метою розкрадання коштів підробив фіктивні документи про виконання робіт на суму 33881 грн., чим завищив обсяги робіт на суму 26812 грн., якими заволодів і використав на свій розсуд;
- У липні 2009 року проїжджої частини і підходів до залізничного переїзду перегону Виска-Капустине Шевченківської дистанції колії, фактично виконавши роботи на суму 14623 грн., але з метою розкрадання коштів підробив фіктивні документи про виконання робіт на суму 51993 грн., чим завищив обсяги робіт на суму 37370 грн., якими заволодів і використав на свій розсуд;
- У вересні 2009 року проїжджої частини і залізничного переїзду ст.Богачове Корсунської дистанції колії. Фактично виконавши роботи на суму 53510 грн., але з метою розкрадання коштів, підробив фіктивні документи про виконання робіт на суму 54942 грн., незаконно завищивши обсяги робіт на 1432 грн., якими заволодів і використав на свій розсуд.
- У вересні 2009 року проїжджої частини і підходів до залізничного переїзду перегону Богачове-Іскрене Корсунської дистанції колії, фактично виконавши роботи на суму 48351 грн., але з метою розкрадання коштів підробив фіктивні документи про виконання робіт на суму 49939 грн., чим завищив обсяги робіт на суму 1588 грн..;
- У листопаді 2009 року здійснив асфальтування проїжджої частини і підходів до залізничного переїзду перегону Сигнаївка-Цвіткове Корсунської дистанції колії, фактично виконавши роботи на суму 49453 грн., але з метою розкрадання грошових коштів підробив фіктивні документи про виконання робіт на суму 49894 грн., чим завищив обсяги робіт на суму 441 грн. В результаті по залізничних переїздах перегону Богачове-Іскрене Корсунської дистанції колії та перегону Сигнаївка-Цвіткове Корсунської дистанції колії незаконно заволодів 2029 грн., якими заволодів і використав на свій розсуд;
- У листопаді 2009 року проїжджої частини і підходів до залізничного переїзду перегону Писарщина-Драбів Черкаської дистанції колії, фактично виконавши роботи на суму 2320 грн., але з метою розкрадання коштів підробив фіктивні документи про виконання робіт на суму 33891 грн., чим завищив обсяги робіт на суму 31571 грн., якими заволодів і використав на свій розсуд;
- У грудні 2009 року проїжджої частини і підходів до залізничного переїзду перегону Шалашська-Гордашівська Христинівської дистанції колії, фактично виконавши роботи на суму 8334 грн., але з метою розкрадання коштів підробив фіктивні документи про виконання робіт на суму 39549 грн.;
Після цього ОСОБА_6 ввів в оману начальника Христинівської дистанції колії ОСОБА_8 про те, що роботи виконані належним чином на суму 47883 грн., а той по недбалості не перевірив, хоча зобов'язаний був це зробити, і підписав фіктивні документи виконаних робіт з асфальтування переїзду на суму 47883 грн., з яких 39549 грн. ОСОБА_6 незаконно заволодів і використав на свій розсуд;
- У грудні 2009 року проїжджої частини технологічного проїзду ст. ім.Т.Г.Шевченка Шевченківської дистанції колії, фактично виконавши роботи на суму 40024 грн., але з метою розкрадання коштів підробив фіктивні документи про виконання робіт на суму 79443 грн., незаконно завищивши обсяги робіт на суму 39419 грн., якими заволодів і використав на свій розсуд;
Таким чином, ОСОБА_6 шляхом обману службових осіб ДП «Одеська залізниця», в період з 2008 пор 2009 рік, діючи умисно, незаконно заволодів чужим майном - грошовими коштами державного підприємства в сумі 444318,40 грн., що більше ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.
ОСОБА_8 внаслідок недбалості Одеській залізниці була заподіяна шкода на 249995 грн., що на момент вчинення злочину вказаною собою більше ніж в 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян і спричинило тяжкі наслідки.
Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, як начальник Шевченківської дистанції електропостачання ДП «Одеська залізниця» в період з 2007 по 2009 рік, діючи умисно, за попередньою змовою, групою осіб, складали та використовували підроблені документи з метою заволодіння та заволоділи шляхом зловживання службовим становищем грошовими коштами у сумі 199732 грн., які належать ДП «Одеська залізниця».
Так, у 2007 році ОСОБА_6.і ОСОБА_7, як начальник Шевченківської дистанції електропостачання домовилися про те, що ОСОБА_6 без оформлення договору зробить ремонт асфальтного покриття території Шевченківської дистанції електропостачання (ЕЧК-3). Для цього ОСОБА_6 оформив фіктивний кошторис на суму 144 039 грн.
Влітку 2007 року ОСОБА_6 від імені ФОП ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_6, провів ремонт асфальтного покриття території Шевченківської дистанції електропостачання, фактично виконавши роботи на суму 44 295 грн. Але з метою розкрадання грошових коштів ОСОБА_6 від імені ФОП ОСОБА_9 і ФОП ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від імені Шевченківської дистанції електропостачання, за попередньою змовою групою осіб, підробили акти приймання виконаних робіт та довідки про їх вартість, у які незаконно внесли завищені дані про виконання робіт на суму 99 744 грн.
Використавши ці підроблені документи, ОСОБА_7 оформив рахунки і направив їх начальнику служби електропостачання ДП «Одеська залізниця» ОСОБА_11, в порушенні кримінальної справи проти якого постановою слідчого від 3 березня 2012 року відмовлено із-за відсутності в його діях складу злочину, який, не знаючи, що роботи виконані не в повному обсязі, перерахував кошти на розрахункові рахунки № НОМЕР_1. відкритому ФОП ОСОБА_6 в ЧОД ПАТ «Райффайзен банк Аваль», та № НОМЕР_2, відкритому ФОП ОСОБА_9 в Смілянському відділенні АТ «Індекс Банк». З цих розрахункових рахунків ОСОБА_6 за банківськими чеками, оформленими на себе та від імені ОСОБА_9, незаконно отримав готівкою 99744 грн., якими в подальшому ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 заволоділи і використали на свій розсуд.
В невстановлений слідством час 2009 року ОСОБА_6, за попередньою змовою з ОСОБА_7, шляхом обману службових осіб ДП «Одеська залізниця» в м.Одеса від імені ФОП ОСОБА_9 підроблений договір підряду № Е09-627ню від 16.06.2009 р. на асфальтування виробничої території Шевченківської дистанції електропостачання ДП «Одеська залізниця» на суму 99988 грн., яка вже була заасфальтована ним у 2007 році, підробивши в ньому підпис за ОСОБА_9
Влітку 2009 року ОСОБА_6 від імені ФОП ОСОБА_9, не виконуючи робіт з асфальтування виробничої території Шевченківської дистанції електропостачання, за попередньою змовою з ОСОБА_7, з метою заволодіння грошовими коштами, оформив підроблений акт приймання виконаних підрядних робіт за кошторисом асфальтування території ЕЧК-3 ст. ім. Шевченка форми КБ-2в від 19.06.2009 р. та довідку про вартість виконаних підрядних робіт з асфальтування території ЕЧК-3 ст. ім. Шевченка форми КБ-3 від 19.06.2009 на суму 99988 грн., які підписав від імені замовника ОСОБА_7
На підставі цих підроблених документів служба електропостачання ДП «Одеська залізниця» з розрахункового рахунку № 26005000010, відкритому в ОФ АБ «Експрес-Банк», за платіжними дорученнями № 664 від 31.07.2009 р., № 925 від 13.11.2009 р., № 926 від 16.11.2009 р. перерахувала на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3, відкритому ФОП ОСОБА_9 в Смілянському відділенні АТ «Індекс Банк», грошові кошти в сумі 99988 грн., які ОСОБА_6 за банківськими чеками, оформленими від імені ОСОБА_9, незаконно отримав готівкові гроші в сумі 99988 грн. і в подальшому разом з ОСОБА_7 заволоділи і використали їх на свій розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 і ОСОБА_7, як начальник Шевченківської дистанції електропостачання ДП «Одеська залізниця», в період з 2007 по 2009 рік, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, використовуючи підроблені документи, заволоділи шляхом зловживання ОСОБА_7 службовим становищем грошовими коштами, що належать ДП «Одеська залізниця», в сумі 199732 грн., що більше ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.
Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, як начальник Шевченківської дистанції електропостачання державного підприємства «Одеська залізниця», в період з 2007 по 2009 рік, діючи умисно, з корисливих мотивів за попередньою змовою були співвиконавцями у службовому підробленні, тобто складанні підроблених документів, в які були внесені завідомо неправдиві дані, і в заволодінні шляхом зловживання службовим становищем коштами, що належать ДП «Одеська залізниця», в сумі 199732 грн., що спричинило тяжкі наслідки, оскільки вони завдали шкоди державі яка більше, ніж в 250 газів (в 600) перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Засуджений ОСОБА_6 та в його інтересах адвокат ОСОБА_3 подали апеляції, просять вирок відносно ОСОБА_6 змінити, пом'якшити в частині призначення покарання, застосувати до засудженого ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Посилаються на те, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, розкаявся в скоєному, частково відшкодував завдані збитки, має намір продовжити відшкодування, є постраждалим від наслідків аварії на ЧАЕС, після вчинення злочину в 2008-2009 роках він тривалий час будь-яких протиправних дій не скоював.
Зазначають, що в судових дебатах прокурор, який підтримав обвинувачення, також просив суд про застосування до ОСОБА_6 ст.75 КК України.
Прокурор Вегера В.М., який затвердив обвинувальний висновок, подав апеляцію просить вирок змінити в частині засудження ОСОБА_6 через неправильне застосування кримінального закону. Вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч.4 ст.190 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 4 років 8 міс. позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в суб'єктах господарювання, які займаються будівельною діяльністю на 1 рік 6 міс. без конфіскації майна; за ч.2 ст.27, ч.2 ст.366 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в суб'єктах господарювання, які займаються будівельною діяльністю на 2 роки; за ч.2 ст.358 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від відбування призначеного покарання у зв'язку з закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності; за ч.3 ст.358 КК України - 3 роки обмеження волі; за ч.4 ст.358 КК України до 1 року 6 міс. обмеження волі. На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від відбування призначеного покарання у зв'язку з закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в суб'єктах господарювання, які займаються будівельною діяльністю строком на 2 роки.
Вирок в частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особам засуджених внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким:
ОСОБА_7 засудити за ч.5 ст.191 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих обов'язків на 3 роки; за ч.2 ст.366 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих обов'язків на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно визначити для ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих обов'язків на 3 роки.
ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.367 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих обов'язків на 2 роки. Згідно ст.75 КК України, звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 річного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов'язки, передбачені п.п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України.
Прокурор вказує на неправильне призначення ОСОБА_6 за ч.2 ст.27, ч.2 ст.366 КК України, а ОСОБА_7 за ч.2 ст.366 та обом засудженим за сукупністю злочинів додаткового покарання у виді штрафу.
Посилається на те, що особи, які вчинили злочин, передбачений ч.2 ст.366 КК, у проміжок часу з вересня 2001 року по 07 квітня 2011 року включно підлягають кримінальній відповідальності за кримінальним законом у редакції від 05.04.2001 року. Усі інші, які вчинили зазначений злочин з квітня 2011 року і пізніше, підлягають кримінальній відповідальності за законом, який діяв на час їх вчинення, тобто в редакції від 07.04.2011 року. Як вбачається із матеріалів кримінальної справи, інкриміновані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочини за ч.2 ст.366 КК України були вчинені ними упродовж 2007-2009 років, а тому Закон України № 3207-УІ від 07.04.2011 року, який посилює покарання в частині призначення обов'язкового додаткового покарання у виді штрафу, до них застосований бути не може.
Допущено судом і інші порушення кримінального закону. Зокрема, не враховано, що інкриміновані ОСОБА_6 злочини за ч.2 та ч.4 ст.358 КК України також були вчинені упродовж 2007-2009 р. і згідно ст.12 КК України віднесені до злочинів невеликої тяжкості. У відповідності до ч.1 п.2 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки. За таких обставин, суд на підставі ст.49 КК України повинен був звільнити засудженого від призначеного за ці злочини покарання.
Також не відповідає вимогам ст.65 КК України і призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України та звільнення його на підставі ст.69 КК від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
Згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7, перебуваючи на посаді начальника Шевченківської дистанції електропостачання ДІІ «Одеська залізниця», за попередньою змовою з ОСОБА_6 заволоділи шляхом зловживання службовим становищем грошовими коштами у сумі 199732 грн., які належать ДП «Одеська залізниця».
Наряду із пом'якшуючими відповідальність ОСОБА_7 обставинами, на які послався у вироку суд, поза увагою залишилась та обставина, що засуджений, злочинними діями якого також була спричинена шкода державі, по даний час обіймає посаду, з використанням якої вчинив злочин, і при цьому жодних заходів до відшкодування збитків не вживав.
А з огляду на те, що цивільний позов ДП «Одеська залізниця» заявлений лише до ОСОБА_6, бездіяльність ОСОБА_7 у вирішенні питання про добровільне відшкодування збитків не узгоджується з висновком суду про наявність пом'якшуючих обставин у вигляді щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочину.
Безпідставним є і рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання за ч.2 ст.367 КК України на підставі ч.4 ст.74 КК України.
Відповідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, та запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженим так і іншими особами.
При цьому обставини, які навів суд у якості пом'якшуючих покарання, є формальними. Зокрема, суб'єктивне визначення бездоганності поведінки ОСОБА_8 після вчинення ним злочину та факт переведення засудженого за 4 місяці до винесення вироку з керівної посади на посаду старшого майстра, вказують лише на можливість призначення мінімального покарання, не пов'язаного із реальним відбуттям його у місцях позбавлення волі, проте жодним чином не свідчать про зменшення суспільної небезпечності особи засудженого аж до безумовного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання.
Адвокат ОСОБА_5 - захисник засудженого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляцію прокурора. Вважає вирок в частині звільнення ОСОБА_8 від основного покарання законним і обґрунтованим, порушень матеріального і процесуального права судом допущено не було, були враховані всі необхідні підстави, передбачені ч.4 ст.74 та ч.5 ст.7 КПК України (1960 р.) для звільнення від покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Ємельянової О.В., яка підтримала апеляцію прокурора Вегери В.М., пояснення засудженого ОСОБА_6 і адвоката ОСОБА_3, які підтримали свої апеляції та заперечували апеляцію прокурора, пояснення засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8 і адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_5, які вважали вирок законним і обґрунтованим, перевіривши справу та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_6 і адвоката ОСОБА_3 задоволенню не підлягають, а апеляція прокурора Вегери В.М. підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку злочинів відповідає фактичним обставинам і ґрунтується на зібраних у справі доказах, досліджених судом повно, об'єктивно, яким дана належна оцінка, що в апеляційних скаргах не оспорюються, як і кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.4 ст.190, ч.2 ст.27, ч.5 ст.191, ч.2 ст.27, ч.2 ст.366, ч.ч.2,3,4 ст.358 КК України, дій ОСОБА_7 за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366, дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.367 КК України.
Доводи апеляції прокурора про незаконність призначення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 додаткового покарання у виді штрафу являються обґрунтованими.
Згідно ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до вироку злочин за ст.366 ч.2 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили в 2008-2009 роках. На той час діяла редакція ч.2 ст.366 КК, яка не передбачала такого додаткового покарання як штраф.
З урахуванням наведеного цим засудженим призначення додаткового покарання у виді штрафу необхідно виключити із вироку.
Заслуговують на увагу доводи прокурора, що вчинення ОСОБА_6 злочинів за ч.2, ч.4 ст.358 КК України мало місце в 2007-2009 роках, у зв'язку з чим вибігли строки давності кримінальної відповідальності. Ці апеляційні вимоги прокурора відповідають положенням ст.ст. 12, 49, ч.5 ст.74 КК України. Колегія суддів вважає, що від відбування призначеного судом покарання за ці злочини ОСОБА_6 необхідно звільнити.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м'якість призначеного засудженому ОСОБА_7 покарання, то вони є неспроможними.
Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з матеріалів справи, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу, що він характеризується виключно позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, наявність на утриманні хворої матері похилого віку - інваліда другої групи, неповнолітньої дитини, тяжкий матеріальний стан сім'ї і тяжкий збіг сімейних обставин.
З урахуванням наведеного місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання із звільненням його від відбування, застосувавши ст.75 КК України.
Відповідно до ст.69 КК України суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов'язкове. Непризначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади при призначенні покарання за ч.2 ст.366 КК України узгоджується з вимогами вказаного закону.
Апеляція прокурора щодо ОСОБА_7 є безпідставною.
Згідно ч.4 ст.74 КК України особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справа в суді не можна вважати суспільно небезпечною.
Застосовуючи до ОСОБА_8 положення ч.4 ст.74 КК України, суд обґрунтував це у вироку.
Судом було враховано, що вчинений ОСОБА_8 злочин відноситься до середньої тяжкості, з часу його вчинення минуло більше трьох років. За цей час він вів себе бездоганно, сумлінно ставився до праці, з керівної посади начальника дистанції колії переведений на посаду старшого майстра околотку дистанції, у вчиненому злочині щиро покаявся, активно сприяв його розкриттю.
Суд прийшов до обґрунтованого висновку, що на час розгляду справи в суді ОСОБА_8 не можна вважати суспільно небезпечним, та правильно звільнив його від відбування основного покарання.
Не підлягають задоволенню апеляційні вимоги ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_3 про застосування до засудженого ст.75 КК України.
Суд першої інстанції виходив з того, що із вчинених ОСОБА_6 злочинів два відносяться до категорії особливо тяжких. Ті обставини, на які вони посилаються в апеляції, були вже враховані судом при призначенні ОСОБА_6 покарання більш м'якого, ніж передбачено законом.
Підстав для подальшого пом'якшення покарання засудженому ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України (в ред.1960 р.), колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляцію засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення.
Апеляцію прокурора Вегери В.М., який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити частково.
Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15 лютого 2013 року щодо засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7
Виключити з вироку призначення ОСОБА_6 за ч.2 ст.27, ч.2 ст.366 КК України та за сукупністю злочинів додаткового покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч.4 ст.190 КК України, із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки 8 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна;
- за ч.2 ст.27, ч.5 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в суб'єктах господарювання, які займаються будівельною діяльністю, на 1 рік 6 місяців, без конфіскації майна;
- за ч.2 ст.27, ч.2 ст.366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в суб'єктах господарювання, які займаються будівельною діяльністю, на 2 роки;
- за ч.2 ст.358 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від відбування призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності;
- за ч.3 ст.358 КК України на 3 роки обмеження волі;
- за ч.4 ст.358 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі, на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від відбування призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати керівні посади в суб'єктах господарювання, які займаються будівельною діяльністю, на 2 роки, без конфіскації майна.
Виключити з вироку призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст.366 КК України додаткового покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн. та за сукупністю злочинів в розмірі 4300 грн.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч.5 ст.191 КК україни, із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, без позбавлення права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих обов'язків;
- за ч.2 ст.366 КК України на 2 роки позбавлення волі та із застосуванням ст.69 КК України без позбавлення права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих обов'язків.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна і без позбавлення права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих обов'язків.
Згідно ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 2 роки. Покласти на нього обов'язки, передбачені п.2,3 ст.76 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Головуючий (підпис)
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя Г.К.Тапал