АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/763/13 Головуючий в 1 інстанції Бровченко В.В..

Категорія ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 15, ч.3 ст.191 КК України Доповідач Крот С.І.

УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Крот С.І.,

суддів Косенка Л.М., Бровченко Л.В.,

за участю прокурора Заворотної О.В.,

представника потерпілої ОСОБА_1,

захисника - адвоката ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську 07 травня 2013 року кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, що брав участь в розгляді справи у суді першої інстанції та засудженого ОСОБА_3 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2013 року.

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, раніше судимого: 04.02.2003 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст.185, ч. 5 ст. 185, ч. 1 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією, звільненого з Дніпропетровської ІК-89 16.04.2008 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 7 днів за постановою Ленінського райсуду м. Дніпропетровська від 11.04.2008 року на підставі ст. 81 КК України,

засуджено:

- за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, на строк 3 роки та конфіскацією майна, яке э його власністю;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з матеріальною

відповідальністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 на відшкодування матеріальної шкоди та для зарахування на реєстраційний рахунок МУМВС України в Дніпропетровській області на експертні послуги за проведення судової почеркознавчої експертизи зазначені у вироку суми.

Згідно з вироком ОСОБА_3 в період часу з 15 серпня 2011 року по 02 квітня 2012 року, працюючи на посаді менеджера зі збуту (начальника складу) ПП ОСОБА_4 і будучи матеріально відповідальною особою, маючи намір, спрямований на привласнення ввіреного йому майна, що належить ПП ОСОБА_4, перебуваючи на території складу, розташованого по пров. Тютіна, 15-А в с. Дороге Дніпропетровського району Дніпропетровської області, діючи умисно, в порушення договору про повну матеріальну відповідальність і своєї посадової інструкції, здійснюючи злочин повторно, з корисливих мотивів, привласнив майно ПП ОСОБА_4, яке перебувало в її віданні, на загальну суму 851046 гривень, які згодом звернув на свою користь, а виручені гроші витратив на власні потреби. В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_3 потерпілій ОСОБА_4 завдано матеріальної шкоди на суму 851046 гривень, що в 1586,3 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром.

Крім того, 16 листопада 2011 року ОСОБА_3, працюючи на посаді менеджера зі збуту (начальника складу) ПП ОСОБА_4 і будучи матеріально відповідальною особою, маючи намір, спрямований на привласнення ввіреного йому майна, що належить ПП ОСОБА_4, перебуваючи на території складу, розташованого по пров. Тютіна, 15-А в с. Дороге Дніпропетровського району Дніпропетровської області, діючи умисно, в порушення договору про повну матеріальну відповідальність і своєї посадової інструкції, отримавши від ПП ОСОБА_5 грошові кошти в розмірі 10000 грн. в якості передоплати за кондиціонери «DAIKO daiko-12» у кількості 20 штук, які, здійснюючи злочин повторно, з корисливих мотивів, в подальшому мав намір звернути на свою користь і реалізувати, а виручені гроші витратити на власні потреби, однак, з причин, які не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

На даний вирок прокурор, який брав участь в розгляді справи у суді першої інстанції, та засуджений ОСОБА_3 подали апеляції.

Прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з порушенням норм кримінально-процесуального закону, а саме: ч. 1 ст.334 КПК України та п.п. 15-18 ППВСУ від 29.06.1990 року, посилаючись на те, що суд при винесенні вироку не в повній мірі дав оцінку показанням експерта ОСОБА_6 Крім того, судом не була врахована, як пом'якшуюча обставина, щиросердне каяття засудженого ОСОБА_3 Просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2013 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Засуджений ОСОБА_3 в своїй апеляції вказує на численні порушення як на досудовому, так і на судовому слідстві, також вказує на порушення вимог ст. 334 КПК України в ході постановлення вироку судом першої інстанції. Вказує на неможливість проведення судово-бухгалтерської експертизи, так як документи обліку знищені потерпілою, відсутність доказів, що він приймав на склад кондиціонери та розписувався за них, як матеріально відповідальна особа.

Просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2013 року щодо нього скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, а також просить змінити раніше обрану міру запобіжного заходу на підписку про невиїзд.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, прокурора Заворотну О.В., яка не підтримала апеляцію прокурора, що брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та просила про залишення без задоволення апеляції засудженого, пояснення засудженого ОСОБА_3, який підтримав викладені ним в апеляції доводи, думку адвоката ОСОБА_2, який підтримав апеляцію засудженого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, що брав участь в розгляді справи у суді першої інстанції та засудженого ОСОБА_3 на вирок суду підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК 1960 року прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до ст. 64 КПК 1960 року при провадженні судового слідства підлягають доказуванню подія злочину, в т.ч. час, місце, спосіб та інші обставини злочину, а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотив злочину.

Незважаючи на це, органами досудового слідства зазначені вимоги закону у справі щодо ОСОБА_3 не були виконані належно та в повному обсязі, а суд при розгляді справи на це не звернув уваги, всупереч вимог ст. 324 КПК 1960 року всебічно, повно та об'єктивно усі обставини цієї справи не розглянув і постановив вирок, який не може бути визнаний законним і обґрунтованим через допущену однобічність і неповноту судового слідства та інші порушення кримінально-процесуального закону, що вплинули на висновок суду, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, які виразилися в привласненні майна ПП ОСОБА_4, яке перебувало в її віданні, на загальну суму 851046 гривень, які згодом звернув на свою користь, а виручені гроші витратив на власні потреби в період часу з 15 серпня 2011 року по 02 квітня 2012 року.

Крім того, 16 листопада 2011 року ОСОБА_3, отримавши від ПП ОСОБА_5 грошові кошти в розмірі 10000 грн. в якості передоплати за кондиціонери «DAIKO daiko-12» у кількості 20 штук, які, здійснюючи злочин повторно, з корисливих мотивів, в подальшому мав намір звернути на свою користь і реалізувати, а виручені гроші витратити на власні потреби, однак, з причин, які не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

З об'єктивної сторони ст. 191 КК передбачає привласнення, розтрату чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Їх загальною ознакою є особливе відношення винного до майна, яким він заволодіває. Юридичною підставою для такого відношення винного до майна є цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження. Суб'єкт злочину здійснює повноваження щодо майна на законній підставі: наділений правомочністю щодо майна на законній підставі: наділений правомочністю щодо розпорядження, управління, доставки, зберігання майна тощо.

Привласнення полягає в незаконному безоплатному утриманні майна, ввіреного винному, або майна, яке перебуває в його віданні на законній підставі.

Як убачається з протоколу судового засідання та приведених у вироку показань засудженого ОСОБА_3, він визнавав себе винним частково та пояснював, що дійсно зі складу ПП ОСОБА_4, де він працював вантажником, восени 2011 року продав ОСОБА_5 25 кондиціонерів приблизно за 50000 грн., які через збіг тяжких сімейних обставин витратив на лікування дружини та дитини. До зникнення інших кондиціонерів він відношення не має.

Зі змісту вироку видно, що суд, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, виклав його таким чином, як воно було пред'явлене ОСОБА_3 органом досудового слідства, погодившись з таким обвинуваченням в повному обсязі.

При цьому суд не взяв до уваги, що в матеріалах справи відсутні докази прийняття засудженим ОСОБА_3 кондиціонерів під його матеріальну відповідальність, оскільки в матеріалах справи відсутні акти прийняття-передачи або інші документи, які би фіксували надходження товару на склад (накладні, товаро-транспортні накладні) з підписом ОСОБА_3 про прийняття товару до його відання.

По справі не визначена кількість товару, який надходив до складу та відвантажувався зі складу за період з серпня 2011 року по квітень 2012 року, відповідно не визначені залишки товару, а недостача визначена виходячи з документів, складених потерпілою ОСОБА_4 Також не з'ясовано питання наявності та ведення бухгалтерського обліку на підприємстві, не проведена по справі судово-бухгалтерська експертиза.

Залишивши поза увагою порушення вимог кримінально-процесуального закону, які були допущені органом досудового слідства, суд також припустився порушень закону, оскільки постановив вирок, який не відповідає вимогам ст. 334 КПК 1960 року, яка вимагає викладення в мотивувальній частині обвинувального вироку обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням усіх передбачених законом елементів.

Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11 лютого 2005 р. № 2 та вимог ст. 374 КПК 1960 року, відповідно до змісту яких апеляційним судом повинен бути скасований вирок з поверненням справи на додаткове розслідування у випадку, якщо під час досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключають можливість постановлення вироку.

Наданих слідством доказів недостатньо для прийняття рішення в судовому засіданні щодо ОСОБА_3, а виявлену неповноту і неправильність досудового слідства неможливо усунути в судовому засіданні.

Отже, при вказаних обставинах не можна визнати рішення суду законним і обґрунтованим, а тому вирок підлягає скасуванню і справа направленню на додаткове розслідування, під час якого слідству необхідно більш повно з'ясувати законність підстав для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_3, а також з'ясувати вище вказані обставини і дати їм належну оцінку.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК 1960 року та п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, що брав участь в розгляді справи у суді першої інстанції, та засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2013 року щодо ОСОБА_3. скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування.

Раніше обраний судом запобіжний захід у виді взяття під варту відносно ОСОБА_3 залишити без зміни і продовжити його до 07 червня 2013 року.

Судді