№ справа:106/9921/12Головуючий суду першої інстанції:Шилова О.М.

№ провадження:11/190/661/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Кордик С. В.

__________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" квітня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіРижової І.В.

СуддівКордика С.В., Кунцова В.О.

За участю прокурораЯрошенко Л.Д.

захисника засудженого засудженого адвоката ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого - адвоката ОСОБА_6 на вирок Євпаторійського міського суду Автономної Республіки Крим від 15 лютого 2013 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Новосельське Чорноморського району АР Крим, громадянин України, маючий повну загальну середню освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, не маючий судимостей в силу ст. 89 КК України,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 /шість/ років позбавлення волі, без конфіскації майна в силу ч. 2 ст. 59 КК України; за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 /один/ рік позбавлення волі; за ч. 1 ст. 311 КК України на 1 /один/ рік обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів покарання визначено у виді 6 /шести/ років позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановлено стягнути з засудженого судові витрати за проведення хімічного дослідження та хімічної експертизи в загальній сумі 1691 гривня 88 копійок. Вирішено питання про речові докази по справі.

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 14 липня 2012 року на території м. Євпаторії, при невстановлених досудовим слідством обставинах незаконно придбав наркотичний засіб опій та прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, які став зберігати при собі без мети збуту.

Потім ОСОБА_7 на автомобілі НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_8, з пасажиром ОСОБА_9 та її новонародженою дитиною, під'їхали до лісопаркової зони біля КП «Благоустрій» по вул. Інтернаціональній в м. Євпаторії.

Далі, з придбаних речовин ОСОБА_7 в емальованій мисці виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно збув ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шляхом пригощення.

У цей же день, в тому ж місті, у період часу з 11 години до 11 години 30 хвилин, при огляді співробітниками міліції автомобіля НОМЕР_2 та прилеглої території, були виявлені та вилучені зазначені у вироку речові докази, в тому числі речовини масою 0,003 г, 0,18 г, 0,021 г, 0,031 г /всі в перерахунку на суху речовину/, які є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, а також рідина масою 0,05 г, яка є ангідридом оцтової кислоти та відноситься до прекурсорів.

В апеляції захисник засудженого - адвокат ОСОБА_6, порушує питання про скасування вироку суду та закриття справи у частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 і ч. 1 ст. 311 КК України за відсутністю в його діях складу цих злочинів. За ч. 1 ст. 309 КК України просить звільнити підзахисного від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що викладені у вироку висновки суду містять істотні суперечності, оскільки визнавши ОСОБА_7 винним у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні і виготовлені наркотичних засобів без мети збуту, суд водночас дійшов висновку і про незаконний збут засудженим тих самих наркотичних засобів, при цьому не вказавши на те, яка кількість була придбана без мети збуту, а яка з цією метою.

На переконання апелянта зібрані по справі докази, зокрема показання свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в суді, а також показання засудженого, свідчать про їх спільне придбання і вживання наркотичних засобів, а отже, на його думку, незаконного збуту наркотичних засобів дії ОСОБА_7 не утворюють.

Зазначає, що вирок суду ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які були отримані органом досудового слідства внаслідок погроз та інших незаконних заходів, а також на показаннях працівників міліції та слідчого, які є суперечливим і непослідовними, не відповідають фактичним обставинам справи.

Стверджує, що протокол огляду місця події не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки складений не уповноваженою особою. Також, на думку захисника, викликає сумнів те, що в ході огляду місця події було виявлено 7 шприців, тоді як за показаннями свідків всього було 4 шприца. Крім того вказує на те, що по справі є суперечності щодо місця виявлення ковпачку з прекурсором, кількості виявлених полімерних відрізків.

Посилається й на те, що у порушення вимог кримінального-процесуального закону питання свідку ОСОБА_8 почав задавати суд і самостійно давав відповіді на них. Стверджує також, що суд не розглянув скарги на протиправні, на думку апелянта, дії слідчого, прокурора та працівників міліції в ході досудового слідства.

У запереченнях на апеляцію прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - ОСОБА_10 просить апеляцію залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_7 без змін, оскільки висновки суду є законним, ґрунтуються на всебічно і повно досліджених та правильно оцінених доказах, а рішення щодо призначеного засудженому покарання відповідає принципу індивідуалізації, характеру і конкретним обставинам вчинення злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу з приводу поданих апеляцій, провівши судові дебати, в яких захисник та засуджений наполягали на задоволенні апеляції, а прокурор просив апеляцію залишити без задоволення, вислухавши останнє слово засудженого, дослідивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до висновку, що вона задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Посилання захисника на недопустимість протоколу огляду місця події, як доказу по справі, оскільки, на його думку, він складений не уповноваженою особою, а саме дільничним інспектором міліції, колегія суддів вважає безпідставним.

Одним із основних завдань міліції, відповідно до статті 2 Закону України «Про міліцію» /тут і далі у редакції, що діяла на момент події/, є виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили.

Міліції для виконання покладених на неї обов'язків, згідно з п.п. 5, 6 ст. 11 Закону України «Про міліцію», надається право проводити огляд в тому числі осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, речей, що знаходяться при них, транспортних засобів і вилучати документи та предмети, що можуть бути речовими доказами. Такі повноваження міліції, як органу дізнання, випливають і зі змісту статей 103, 104, 190 КПК України /1960 року/.

Відтак, враховуючи, що огляд місця події належить до числа початкових слідчих дій і повинен проводитися невідкладно, бо після події цілком можливою є втрата важливих доказів, колегія суддів приходить до висновку, що при складанні протоколу огляду місця події дільничний інспектор міліції діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачений зазначеними вище нормативними актами, а тому цей доказ є допустимим.

Твердження апелянта про зайву, на його думку, кількість вилучених шприців, протиріччя щодо місця виявлення ковпачку з прекурсором, кількості виявлених полімерних відрізків, не можна визнати обґрунтованими, оскільки вони не містять об'єктивних даних, які б спростовували дійсність події виявлення та вилучення речових доказів з наркотичними засобами і прекурсором.

Ці факти належним чином зафіксовані в протоколі огляду місця події, в ході якого застосовувалася і фотозйомка, кадри з якої не суперечать викладеним в протоколі даним. При цьому час, місце, спосіб, кількість, дійсність виявлення речових доказів, зафіксованих у протоколі, не викликали заперечень чи зауважень з боку засудженого чи понятих, у присутності яких складався цей процесуальний документ /т. 1 а.с. 8-14/.

При цьому, кількість полімерних відрізків не має правового значення для кваліфікації дій засудженого, оскільки знайдені на одному із них наркотичні засоби, а саме «опій екстракційний», у вину засудженому не інкримінувалися.

Будучі допитаним в ході судового слідства свідок ОСОБА_11, що був одним з понятих при проведенні огляду місця події, повністю підтвердив викладені в зазначеному вище протоколі обставини, в тому числі показав, що засуджений ОСОБА_7 пояснював, що все знайдене та вилучене належить йому та саме він пригостив свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 наркотичним засобом /т. 2 а.с. 208/.

Показання цього свідка в суді не суперечать його ж показанням, даним на досудовому слідстві, та повністю узгоджуються із показаннями на досудовому слідстві іншого понятого - свідка ОСОБА_12, показаннями допитаних судом свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, а зазначені в апеляції захисника непослідовність, протиріччя і недійсність показань цих свідків, про що стверджує апелянт, є необґрунтованими /т. 1 а.с. 53, 54, 208-210, 220/.

Що стосується протиріч в показаннях слідчого по справі - ОСОБА_18, який був допитаний судом як свідок у частині обставин виявлення та вилучення наркотичних засобів та прекурсора, то слід зазначити, що цей слідчий не був присутнім при огляді місця події та не складав відповідний протокол.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції з обґрунтованим мотивуванням правильно поклав в основу вироку показання свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 дані ними на досудовому слідстві, в тому числі при очних ставках із засудженим, а також показання свідка ОСОБА_8 в суді, оскільки вони є послідовними, логічними та узгоджуються із іншими зібраними по справі доказами.

Із таких показань свідків вбачається, що в зазначений у вироку час вони і засуджений перебували у м. Євпаторії. За пропозицією засудженого приїхали у лісосмугу, де ОСОБА_7 виготовив наркотичний засіб та запропонував свідкам вжити його, на що вони погодилися. При цьому, свідкам не було відомо про придбання засудженим наркотичного засобу та прекурсору, попередньої домовленості на їх придбання у них не було, гроші за наркотики вони не давали /т. 1 а.с. 69-72/.

Необґрунтованими є посилання в апеляції на те, що свідок ОСОБА_8 в ході судового слідства фактично зазначив про спільне придбання, виготовлення та вживання наркотичних засобів. Показання згаданого свідка про те, що йому було передано менше грошей за проїзд в рахунок придбання наркотиків, з урахуванням його пояснень щодо необізнаності про причини приїзду засудженого до м. Євпаторії і зазначеної лісосмуги, є лише припущеннями захисника, а крім того, у своїй заяві прокурору про тиск з боку працівників міліції він не стверджував про спільне придбання наркотичних засобів та зазначив, що про їх наявність дізнався після приїзду на місце події і пропозиції про їх вжиття.

Свідок же ОСОБА_9 в ході судового слідства свої показання змінила, пояснивши це тиском на неї з боку працівників міліції. Однак, на думку колегії суддів, суд правильно критично оцінив такі заяви цього свідка, оскільки вона неодноразово змінювала свої показання, по справі встановлений тиск на неї з боку матері засудженого, при цьому ОСОБА_9 цього не заперечувала, а свідок ОСОБА_14 такий факт підтвердив.

Будучі допитаними прокурором прокуратури м. Євпаторії АР Крим 06 вересня 2012 року свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтвердили свої показання на очних ставках, а також пояснили свої заяви прокурору про тиск на них працівниками міліції та зміну своїх показань жалістю до матері засудженого і зазначили, що змінені ними показання є неправдивими /т. 1 а.с. 114-119/.

На очних ставках із засудженим свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а також сам засуджений поставили свої підписи із зазначенням про відсутність на них будь-якого тиску.

Таким чином, факти застосування незаконних методів ведення досудового слідства відносно цих свідків своє підтвердження не знайшли, а тому підстав вважати недопустимими ті їх показання, що були покладені судом в основу вироку, колегія суддів не вбачає.

При цьому, слідчим прокуратури м. Євпаторії АР Крим була проведена перевірка і за зверненням ОСОБА_7 щодо протиправних, на його думку, дій працівників міліції, зокрема здійснення психологічного тиску, підкидання наркотичних засобів та вимагання грошових коштів, яке було визнано необґрунтованим і постановою слідчого прокуратури від 13 лютого 2013 року кримінальне провадження було закрито за відсутністю складу кримінального правопорушення /т. 2 а.с. 33/.

Отже, вірно оцінивши зібрані по справі докази та правильно встановивши фактичні обставини справи, суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях засудженого складу інкримінованих йому злочинів та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 УК України.

Твердження захисника на те, що з вироку незрозуміло з якою метою засуджений придбав наркотичні засоби з метою збуту або без цієї мети, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки придбання, зберігання, перевезення і виготовлення наркотичних засобів з метою збуту засудженому не інкримінувалося.

Оскільки із наведених вище доказів вбачається, що засуджений незаконно придбав наркотичний засіб у м. Євпаторії, перевозив його на автомобілі свідка ОСОБА_8, а потім незаконно виготовив наркотичний засіб, частину якого вжив самостійно, що ним не заперечувалося і підтверджено консультативним висновком спеціаліста, тому суд, за відсутності доказів про наявність умислу ОСОБА_7 на їх збут під час вчинення цих дій, обґрунтовано кваліфікував ці дії засудженого за ч. 1 ст. 309 КК України.

Встановивши же по справі, що після виготовлення опія ацетильованого засуджений запропонував свідкам вжити іншу його частину, суд дійшов правильного висновку, що з цього моменту дії засудженого утворили склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Разом із тим, оскільки у вину засудженому не було інкриміноване незаконне виготовлення прекурсорів, тому ця кваліфікуюча ознака за ч. 1 ст. 311 КК України підлягає виключенню з вироку, яка зайва.

Доводи апеляції захисника про те, що суд не розглянув скарги на дії слідчого, прокурора та працівників міліції в ході досудового слідства, чим, на думку апелянта, проявив однобічність і неповноту судового слідства, колегія суддів вважає неспроможними.

Скарги захисника на дії працівників міліції щодо складання протоколу огляду місця події, відбирання пояснень від засудженого та свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в той час коли вони перебували під дією наркотичних засобів, а також на дії слідчого та прокурора щодо однобічності і неповноти проведення досудового слідства, неправильної кваліфікації дій засудженого, фактично стосуються належності, допустимості та достатності доказів по справі, що вирішується судом під час постановлення вироку.

Щодо незаконного обрання засудженому запобіжного заходу під час досудового слідства, то ці обставини були предметом розгляду Апеляційного суду АР Крим, за рішенням якого постанову суду про обрання цього запобіжного заходу було скасовано.

Відносно скарги захисника про застосування до засудженого фізичної сили в ході досудового слідства, а саме спричинення йому тілесних ушкоджень під час перебування в слідчому ізоляторі в період з 30 серпня 2012 року по 19 вересня 2012 року, то ці обставини, як свідчать матеріали справи, не вплинули на правову позицію засудженого щодо невизнання вини, сам засуджений не стверджував, що спричинення йому тілесних ушкоджень пов'язано з примушуванням його визнати вину, при цьому за зверненням захисника в теперішній час прокуратурою проводиться відповідна перевірка з цього приводу, а тому не вирішення цього питання судом не вплинуло на правильність його висновків і не є підставою для скасування вироку, тим більше, що вирішення таких питань до компетенції суду не входить.

Доводи відносно порушення судом вимог кримінально-процесуального закону під час допиту в суді свідка ОСОБА_8 є необґрунтованими і спростовуються протоколом судового засідання та його звукозаписом.

Призначене засудженому покарання є законним і справедливим, підстав для пом'якшення призначеного покарання колегія суддів не вбачає.

Доводи захисника про те, що є передбачені ч. 4 ст. 309 КК України підстави для звільнення засудженого від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки він розпочав лікування від наркоманії, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Під наркоманією відповідно до ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», розуміється психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною.

Особа, хвора на наркоманію, згідно із цим Законом, - вважається особа, яка страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу чи психотропної речовини, і якій за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до цього Закону, встановлено діагноз «наркоманія».

Як вбачається з представленої захисником суду першої інстанції копії направлення засудженого на лікування до наркологічного диспансеру йому був встановлений діагноз не «наркоманія», а діагноз «психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіоїдів», тому на думку колегії суддів засуджений лікування від наркоманії не потребував /т. 1 а.с. 179/.

З урахуванням наведеного підстави для задоволення апеляції захисника, на думку колегії суддів, відсутні, проте вирок суду підлягає зміні у порядку ч. 2 ст. 365 КК України.

Ураховуючи викладене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України /1960 року/, п.п. 11, 15 Розділу ХІ Перехідні положення КПК України /2012 року/ колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника засудженого - адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 365 КПК України /1960 року/ вирок Євпаторійського міського суду Автономної Республіки Крим від 15 лютого 2013 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з вироку кваліфікуючу ознаку за ч. 1 ст. 311 КК України - «виготовлення прекурсорів».

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді

І.В. Рижова С.В. Кордик В.О. Кунцов