Справа № 1-235/12 Головуючий у І інстанції Лисенко

Провадження № 11/780/363/13 Доповідач у 2 інстанції Гайдай Р.М.

Категорія 19 29.04.2013

УХВАЛА

Іменем України

18 квітня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - Миколюка О.В.

суддів - Гайдай Р.М., Іванової І.В.

з участю прокурора - Кулаківського К.О.

захисника - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відеоконференції кримінальну справу за апеляціями прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_3 на вирок Києво-Святошинського районного суду від 5 жовтня 2012 року, яким,-

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 15.02.1980 р. в Московським районним суду м. Києва за ст.. 141 ч.2 на 4 роки позбавлення волі;

- 21.09.1984 р. Московським районним судом м. Києва за ст.. 206 КК України на 5 років позбавлення волі;

- 22.05.1992 р. Срібнянським районним судом Чернігівської області за ч.2 ст. 81, ч.3 ст. 42 КК України на 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 21.09.2001р. Білоцерківським міськрайонним судом за ст.ст. 140 ч.2, 81 ч. 2, 42 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 23.07.2002р. Києво-Святошинським районним судом за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі ,-

засуджено та призначено покарання за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 2266 грн. 58 коп. матеріальної шкоди.

ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що повторно, 18.11.2011 року близько 18 год. 55 хв., на проїжджій частині АДРЕСА_2, підбіг ззаду до ОСОБА_4, намагався шляхом ривка відкрито викрасти мобільний телефон марки «Samsung SGH-S-3600 L», проте через опір потерпілої ОСОБА_4, котра зуміла утримати телефон при собі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а також повторно шляхом ривка відкрито викрав рюкзак марки «PRADA», в якому знаходились гроші в сумі 1200 грн., мобільний телефон марки «Samsung SGH-X 620» із сім-карткою, золотий ланцюжок, золота обручка, золота сережка у вигляді хреста, срібний ланцюжок, та зник з місця вчинення злочину, завдавши потерпілій ОСОБА_4 матеріальної шкоди на загальну суму 3466 грн. 68 коп.

Прокурор, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції в апеляції просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 призначити покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.

- за ч.2 ст. 186 КК України 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно призначити 6 років позбавлення волі посилаючись на те, що суд при призначенні покарання формально врахував, що ОСОБА_3, будучи неодноразово судимим за вчинення тяжких умисних злочинів, вчинив тяжкий злочин, за місцем свого проживання характеризується негативно, вину у вчиненому не визнав, суду давав неправдиві покази, що свідчить про бажання ОСОБА_3 уникнути справедливої кари за вчинений злочин, завдану злочином шкоду не відшкодував, і таку готовність не проявив.

В змінах до апеляції прокурор просить скасувати вирок, справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально - процесуального закону, а саме: згідно протоколу судового засідання (а.с. 184) було задоволено клопотання засудженого ОСОБА_3 про виклик в судове засідання додаткових свідків, проте свідків суд не викликав і не допитав.

Таким чином, суд допустив неповноту судового слідства, що є підставою для скасування вироку.

ОСОБА_3 в апеляції просить вирок суду скасувати, справу направити на додаткове розслідування та новий судовий розгляд в іншому складі суду у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а саме : в порушення ст.. 174 КПК України в матеріалах справи відсутній протокол допиту потерпілої перед впізнанням, неправильно здійснено підбір статистів та слідчий прямо вплинув на потерпілу показати в його бік.

В порушення ст. 196 КПК України слідчим не було призначено експертизи на предмет відбитків пальців, яка могла б спростувати його причетність до вчинення інкримінованого злочину, не було проведено огляд речових доказів, не було задоволено клопотання про допит свідка ОСОБА_5, під час огляду його домоволодіння не було виявлено жодного речового доказу його причетності до злочину, зізнавальні покази ним давалися на досудовому слідстві, тому, що до нього застосовувались недозволені методи слідства , місце події оглянуто поверхово та не виявлено слідів злочинного діяння.

В доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_3 вказує на необхідність допиту свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, які могли б підтвердити його алібі, проте судом в задоволенні такого клопотання було відмовлено.

В запереченні на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_3 з доводами прокурора , викладеними в ній не погоджується.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав зміни до апеляції прокурора і просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_3 та його захисника, котрі апеляцію підтримали і просять вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до переконання, що апеляції підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України (в редакції 1960 року), дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним також, у випадку, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні від 17 травня 2012 року було встановлено наступний порядок дослідження доказів по справі: допитати підсудного, потерпілу, свідка, вивчити письмові докази по справі, оголосити протоколи слідчих та судових дій (а.с.180 ). При цьому питання щодо огляду в судовому засіданні речових доказів судом не встановлювалося, відповідно не проводилось їх дослідження та не дана оцінка тому, які факти вони підтверджують чи спростовують.

Крім того, ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що 18.11.2011 року зранку приїхав до свого знайомого та цілий день був у нього вдома Там же і залишився ночувати. Ніяких речей у потерпілої ОСОБА_4 він не викрадав.

Судом було задоволено клопотання ОСОБА_3 про виклик для допиту в якості свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, проте суд їх не викликав та не допитав, оголосивши в цьому ж судовому засіданні про закінчення судового слідства та перейшов до судових дебатів, хоча показання цих свідків можуть спростувати чи підтвердити алібі ОСОБА_3

Щодо доводів апеляції прокурора про м'якість призначеного покарання ОСОБА_3 то вони безпідставні, оскільки покарання йому призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд через неповноту судового слідства, яка не може бути усунена в судовому засіданні апеляційного суду.

При новому судовому розгляді справи суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об'єктивно розглянути справу, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, постановити законний та обґрунтований вирок згідно вимог кримінально-процесуального законодавства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України,(в редакції 1960 року) колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора та засудженого ОСОБА_3 задоволити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 5 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити - взяття під варту.

Судді /підписи/

З оригіналом згідно.

Суддя Р.М. Гайдай