Копія:

Провадження № 11/792/105/13

Справа № 2202/674/2012 Головуюча в 1-й інстанції Волкова О.М.

Категорія: ч.1 ст.296, ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України Доповідач Вітюк В. Ж.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого - судді Вітюка В.Ж.,

суддів Барчука В.М., Болотіна С.М.,

з участю секретаря с/з Мазур О.В.,

прокурорів Смакогуза І.А., Гаврилюк І.О.,

Бондар Н.Д.,

потерпілої ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4,

засудженого ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_5, захисника засудженого - адвоката ОСОБА_4, потерпілої ОСОБА_3, на вирок Віньковецького районного суду від 05 грудня 2012 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця с.Адамівка Віньковецького району Хмельницької області, зареєстрованого в с.Адамівка Віньковецького району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні один неповнолітній син, непрацюючого, в силу ст.89 КК України не судимого, -

засуджено за:

- ч.1 ст.296 КК України на 6 місяців арешту;

- ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на 7 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено засудженому ОСОБА_5 7 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_5 постановлено обчислювати з моменту його затримання - 05.04.2012 року.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 до набрання вироком чинності, залишено попередній - тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.

За вироком суду, засуджений ОСОБА_5 20.03.2012 року біля 20 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, зайшовши на господарство колишньої дружини ОСОБА_3, що розташоване по АДРЕСА_3, грубо порушуючи громадський порядок, умисно з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, розбивши скло на вхідних дверях будинку проник в середину, де продовжуючи свої хуліганські дії, став викидати із шаф одежу на підлогу, після чого підпалив дитячий одяг, диван, на стелі зірвав люстру, пошкодив шафу, порвав зимовий одяг ОСОБА_3, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду.

Крім того, 4.04.2012 року біля 19 год. засуджений ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, прийшов на домогосподарство колишньої дружини ОСОБА_3, що розташоване по вул.Терешкової, 13, с.Зіньків Віньковецького району, де грубо порушуючи громадський порядок, умисно з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, в присутності неповнолітні дітей став виражатись нецензурними словами, кричати, погрожувати фізичною розправою, а коли ОСОБА_3 відмовилась відчинити двері, із застосуванням фізичної сили виламав вхідні двері будинку та розбив скло у вікні, у зв'язку з чим ОСОБА_3 разом із неповнолітньою дочкою ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, та малолітнім сином ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_6, побоюючись фізичної розправи з боку підсудного, були змушені втікати з будинку неодягненими та без взуття. Вибігши на вулицю вони забігли на сусіднє господарство ОСОБА_8, що розташоване в АДРЕСА_2

Після цього ОСОБА_5, продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, наздогнавши ОСОБА_3, ударом руки в голову повалив її на землю, схопив рукою за волосся, після чого умисно, з метою вбивства на ґрунті особистих неприязних стосунків, накинувши на шию потерпілої у вигляді зашморгу металевий трос, який перед тим узяв в гаражному приміщенні на господарстві ОСОБА_3, став його затягувати та пальцями руки здавлювати потерпілій шию, від чого вона втратила свідомість, спричинивши тим самим ОСОБА_3 тілесні ушкодження у вигляді крововиливів м'яких тканин шиї, які згідно з висновком судово-медичного експерта № 523 від 12.04.2012 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В той же час ОСОБА_5 свій злочинний умисел на вбивство ОСОБА_3 не довів до закінчення з причин, що не залежали від його волі, оскільки на допомогу потерпілій прийшли її неповнолітня дочка ОСОБА_6 та сусіди ОСОБА_8 і ОСОБА_9, яким вдалось відтягнути ОСОБА_5 від потерпілої та, знявши з її шиї зашморг, вони привели потерпілу до свідомості.

В своїй апеляції, як вбачається з її змісту, засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та постановити новий, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ст.125 КК України.

Вважає, що оскаржуваний вирок суду винесено без урахування дійсних обставин справи, а місцевий суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку здобутим доказам.

Акцентує увагу на тому, що наміру на позбавлення життя потерпілої він не мав, лише в ході сварки схопив її за шию своїми руками, щоб вона не вирвалася, оскільки хотів з нею поговорити з приводу розірвання шлюбних відносин.

Категорично заперечує здавлювання шиї потерпілої металевим тросом.

Зазначає, що показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_8 з приводу здавлювання ним шиї потерпілої металевим тросом та намаганні таким чином позбавити життя останньої є суперечливими та не відповідають фактичним обставинам справи.

Про вчинене жалкує та щиро кається.

В своїй апеляції, захисник засудженого - адвокат ОСОБА_4 просить вирок суду змінити, за яким дії ОСОБА_5 перекваліфікувати з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ст.125 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_5 не є суспільно небезпечною особою, вину у вчиненому не визнав, наміру вбивати свою дружину не мав, це підтверджується тим, що була світла пора доби, при цьому були свідки, діти і у нього була можливість, наздогнавши потерпілу задавити її руками, однак він цього не зробив.

Також звертає увагу суду на те, що потерпіла в місцевому суді просила засудженого суворо не карати.

В апеляції, як вбачається з її змісту, потерпіла ОСОБА_3 просить змінити вирок суду, призначивши засудженому ОСОБА_5 покарання не пов'язане із позбавленням волі.

Вважає оскаржуваний вирок суду незаконним, оскільки призначене судом покарання є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого засудженим злочину та особі засудженого.

Посилається на те, що умислу на її вбивство засуджений не мав.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого і виступ в судових дебатах та останньому слові та його захисника на підтримку апеляції, потерпілу, яка просила пом'якшити вирок суду, прокурора, який просив залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Висновки місцевого суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні закінченого замаху на вбивство потерпілої ОСОБА_3, при наведених у вироку обставинах ґрунтується на зібраних по справі і досліджених в судовому засіданні доказах.

Так, сам засуджений в ході апеляційного розгляду справи визнав фактичні обставини вчиненого, а саме, те що він будучи сильно розлюченим на потерпілу та перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння душив її за шию, можливо шнуром, якого перед цим взяв у гаражі, однак позбавити її життя не хотів.

Потерпіла ОСОБА_3, як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції послідовно зазначала, що засуджений, коли дізнався від неї про розірвання шлюбу погрожував її вбивством, а ввечері 04 квітня 2012 року прийшов до неї на подвір'я, взяв у гаражі трос, намагався увірватися до хати. Коли вона із дітьми вибігла через інший вихід, наздогнав її, вдарив рукою у голову та коли вона впала, проволік її за коси кілька метрів та почав душити металевим тросом, накинувши його на шию, після чого вона втратила свідомість.

Допитані, як на досудовому слідстві, так і в суді першої та апеляційної інстанції, свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які були очевидцями того як засуджений душив за шию металевим тросом потерпілу, категорично стверджували, що саме вони та їх активні дії не дали змоги ОСОБА_5 довести свій злочинний умисел до кінця.

Зазначене підтвердила в ході досудового слідства і в суді першої інстанції допитана як свідок - дочка потерпілої ОСОБА_6.

Вказані свідки та потерпіла дані показання підтвердили в ході відтворення обставин та обстановки події.

Об'єктивно обставини здушування металевим тросом засудженим шиї потерпілої підтверджується висновком експерта №523 від 12 квітня 2012 року відповідно до якого у ОСОБА_3 виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів м'яких тканин шиї, які могли утворитися не менше як одноразової травмуючої дії напівжорсткого еластичного предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яким могла бути петля тросу, по механізму «тиснення» та за своїм характером, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. Характер та локалізація тілесного ушкодження виключає можливість його утворення при падінні з висоти власного зросту та при здавлені шиї кистями рук.

Крім того судово-медичний експерт ОСОБА_10, що була допитана в судовому засіданні, однозначно вказала, що на момент огляду потерпілої на шиї був слід по всій окружності циркулярно і саме від тросу, а не від золотих ланцюжків про що стверджували засуджений та його захисник.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів місцевий суд дійшов правильного висновку, що засуджений при здушуванні шиї потерпілої тросом діяв з прямим умислом, та перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння не міг належним чином контролювати силу прикладання зусиль по здавленню шиї, від якого потерпіла втратила свідомість, внаслідок перекриття доступу кисню до головного мозку, а тому твердження засудженого та його захисника про те, що ОСОБА_5 не мав наміру позбавити життя потерпілу є безпідставним.

Разом з тим, місцевий суд визнаючи винним ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України не врахував висновків, які містяться у постанові Верховного Суду України від 04 жовтня 2012 року у справі №5-17 кс 12, згідно яких в основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров'я, крім інших ознак, перебуває і така ознака суб'єктивної сторони злочину, як його мотив. Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Спонуки вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов'язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року №10 «Про судову практику у справах про хуліганство» встановлено, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально карних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім'ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

При відмежуванні хуліганства від, зокрема, посягань проти життя і здоров'я людини судам необхідно враховувати, що суспільно небезпечне діяння не може бути кваліфіковано як хуліганство за наявності у сукупності таких обставин справи (провадження) : 1) засуджені і потерпілі між собою були знайомі; 2) до злочинного посягання перебували в особистих неприязних стосунках; 3) поштовхом до заподіяння тілесних ушкоджень стала поведінка самих потерпілих; 4) зі змісту протиправних дій кожного із засуджених простежується бажання завдати шкоди власне здоров'ю потерпілих через особисту неприязнь до них.

За епізодом від 20.03.2013 року засуджений пошкодив майно загально небезпечним способом у помешканні де він проживав із потерпілою, однак органи досудового слідства в діях останнього не вбачали ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.194 України (т.1, а.с.107). Крім того ОСОБА_5 за аналогічні дії неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення насильства в сім'ї.

Стосовно епізоду від 04.04.2012 року, то сам суд першої інстанції ствердив у вироку, що ОСОБА_5 намагаючись увірватись в житло потерпілої, та пошкоджуючи майно, а в послідуючому, здавивши шию потерпілої тросом діяв на ґрунті особистих неприязних стосунків з останньою.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.296 КК України, а відтак кримінальна справа в цій частині підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (1960 року).

У відповідності до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

З огляду на викладене та беручи до уваги, що засуджений ОСОБА_5 за місцем реєстрації характеризується позитивно, у вчиненому розкаявся та позицію потерпілої, яка засудженому пробачила та просила його суворо не карати, так як хоче відновити з ним сімейні відносини, колегія суддів вбачає за можливе пом'якшити ОСОБА_5 покарання призначене за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України із застосуванням ст.69 КК України нижче нижчої межі, передбаченої у санкції вказаної статті, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (1960 р.) та п.п.11, 15 розділу „Перехідні положення" КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції засудженого ОСОБА_5, його захисника адвоката ОСОБА_11, потерпілої ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Віньковецького районного суду від 05 грудня 2012 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі.

За ч.1 ст.296 КК України кримінальну справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_5 даного складу злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області Вітюк В.Ж.