АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ

_______________________________________________________________________

категория: ст.307 ч.2, ст. 309 ч.2 УК Украины.

председательствующий в 1-й инстанции: Ференчук Е.В.

докладчик во 2-й инстанции: Ладыгин С.Н.

О П Р Е ДЕ Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

город Донецк 17 апреля 2013 года

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего - судьи: Ладыгина С.Н.

судей: Шика В.В., Осояна Н.В.

при секретаре: Чаладзе А.Г.

с участием:

прокурора: Стебина Д.В.

защитника: ОСОБА_2

осужденной: ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале апелляционного суда Донецкой области, в городе Донецке, уголовное дело по апелляциям: прокурора Эльяшовой А.Д., принимавшей участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденной ОСОБА_3 на приговор Енакиевского городского суда от 16 ноября 2012 года, которым:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка г. Енакиево Донецкой области, украинка, гражданка Украины, образование средне - техническое, в браке не состоящая, не работающая, ранее судимая:

1) 14 февраля 2005 года Енакиевским городским судом по ст. 307 ч.1 УК Украины к 3-м годам лишения свободы;

2) 07 июля 2006 года Енакиевским городским судом по ст. 307 ч.2 УК Украины к 3-м годам лишения свободы,

проживающая по адресу: АДРЕСА_1

осуждена:

- по ст.307 ч.2 УК Украины к 5-ти годам 2-м месяцам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ей имущества;

- по ст. 309 ч.2 УК Украины к 2-м годам лишения свободы;

на основании ст.70 ч.1 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее

строгого наказания более строгим окончательно определено наказание в виде 5-ти лет 2 месяцев лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ей имущества;

срок наказания постановлено исчислять с 16 августа 2010 года;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя в виде содержания под стражей;

взысканы судебные издержки в пользу НИЭКЦ при ГУ МВД Украины в Донецкой области в сумме 1.860 грн. 48 коп.;

по вещественным доказательствам принято решение согласно ст.81 УПК Украины в редакции 1960 года, -

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору Енакиевского городского суда Донецкой области от 16 ноября 2012 года, ОСОБА_3, признана виновной в том, что совершила преступления при следующих обстоятельствах:

ОСОБА_3, действуя умышленно, повторно, в неустановленное в ходе следствия время и в не установленном месте, незаконно приобрела в не установленном количестве и при не установленных обстоятельствах, особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный), которое незаконно хранила по месту своего проживания: АДРЕСА_1 с целью дальнейшего сбыта.

18 июля 2010 года, примерно, в 14 -00 часов, ОСОБА_3, находясь по месту своего жительства - в квартире АДРЕСА_1, действуя умышленно, незаконно, из корыстных побуждений, по взаимной договоренности, продала за 50 грн., ОСОБА_4, жидкость массой 0,904 г, находящуюся в пластмассовом медицинском шприце, проградуированном на 2 мл., которая содержит особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный) с содержанием сухого остатка 0,024 г.

18 июля 2010 года., в 14 час. 15 мин. работниками милиции в ходе осмотра одежды гр-на ОСОБА_4, проводимого возле строения УВК № 8, расположенного по адресу: г. Енакиево, ул. Вильямса, был обнаружен и изъят из правого кармана брюк, одетых на нем, вышеуказанный медицинский шприц с особо опасным наркотическим средством - опием (ацетилированным), которое ОСОБА_3, сбыла гр-ну ОСОБА_4 при вышеуказанных обстоятельствах.

Продолжая свою преступную деятельность, в неустановленное время и в не установленном месте ОСОБА_3, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно приобрела в не установленном количестве и при не установленных обстоятельствах, особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный), которое незаконно хранила по месту своего проживания: АДРЕСА_1 с целью дальнейшего сбыта.

16 августа 2010 года, примерно, в 19 часов 05 минут, ОСОБА_3, находясь по месту своего жительства - в квартире АДРЕСА_1, действуя умышленно, повторно, незаконно, из корыстных побуждений, по взаимной договоренности, продала за 50 грн., т.е. сбыла ОСОБА_4, жидкость массой 1,004 г, находящуюся в пластмассовом медицинском шприце, проградуированном на 5 мл., которая содержит особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный), с содержанием сухого остатка 0,026 г.

16 августа 2010 года в 19 час. 15 мин., работниками милиции в ходе осмотра одежды ОСОБА_4, проводимого возле строения УВК № 8, расположенного по адресу: г. Енакиево, ул. Вильямса, был обнаружен и изъят из правого кармана брюк, одетых на нем, вышеуказанный медицинский шприц с особо опасным наркотическим средством - опием (ацетилированным), которое ОСОБА_3, действуя умышленно, повторно, незаконно, приобрела и хранила с целью сбыта, а также из корыстных побуждений сбыла ОСОБА_4 при вышеуказанных обстоятельствах.

Кроме того, в этот же день 16 августа 2010 года работниками милиции был проведён обыск по месту жительства ОСОБА_3, по адресу АДРЕСА_1, где было обнаружено и изъято: в ванной комнате, на настенной полке прямо от входа, флакон из стекла тёмно-коричневого цвета с жидкостью массой 8,916 г., которая содержит особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный), с содержанием сухого остатка 0,228 г., в деревянной шкатулке, на столике с левой стороны от входа в зальную комнату, одноразовый медицинский инъекционный шприц, проградуированный на 2 мл., с жидкостью массой 1,904 г, которая содержит особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированый), с содержанием сухого остатка 0,049 г., в деревянной шкатулке, на столике с левой стороны от входа в зальную комнату, одноразовый медицинский инъекционный шприц, проградуированный на 10 мл., с жидкостью массой 4,635 г., которая содержит особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный), с содержанием сухого остатка 0,111 г. Данные наркотические средства, ОСОБА_3, как лицо, ранее совершившее преступление, предусмотренное ст.307 ч. 2 УК Украины, незаконно приобрела и хранила без цели сбыта.

На указанный приговор суда первой инстанции прокурором Эльяшовой А.Д., принимавшей участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и осужденной ОСОБА_3 поданы апелляции.

В апелляции и дополнениях к ней, прокурор отменить приговор вследствие мягкости назначенного наказания, постановить новый приговор, которым назначить осужденной по ст.307 ч.2 УК Украины наказание в виде 6-ти лет лишения свободы с конфискацией имущества, по ст.309 ч.2 УК Украины 2 года лишения свободы, на основании ст.70 УК Украины окончательно определить наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы, с конфискацией имущества, а также исключить из мотивировочной части приговора факт приобретения особо опасного наркотического средства при неустановленных обстоятельствах.

Осужденная просит отменить приговор и оправдать ее, указывая, что приговор является незаконным и не обоснованным, факты сбыта, вмененные ей в обвинение, не подтверждены достоверными доказательствами по делу, оперативная разработка проведена с нарушением действующего законодательства, уголовное дело возбуждено незаконно, свидетели по делу являются заинтересованными лицами, отсутствуют законные и достоверные доказательства ее вины.

Заслушав: доклад судьи; прокурора, просившего удовлетворить апелляцию, постановив новый приговор, назначив осужденной более строгое наказание; осужденную, просившую, в удовлетворении апелляции прокурора отказать, приговор суда отменить и прекратить производство по делу в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления; проведя судебное следствие в необходимых пределах; выслушав участников судебного разбирательства в прениях и последнее слово осужденной; проверив материалы уголовного дела, и обсудив доводы, изложенные в апелляциях, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению, приговор Енакиевского городского суда от 16 ноября 2012 года изменению.

Приговор Енакиевского городского суда от 16 ноября 2012 года, судом апелляционной инстанции проверятся в пределах поданных прокурором и осужденной апелляций.

Выводы суда первой инстанции о виновности ОСОБА_3 в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.307 ч.2,309 ч.2 УК Украины, за которые он осуждена, обоснованы собранными по делу и проверенными в суде доказательствами, которые оценены судом в соответствии с требованиями ст.323 УПК Украины в редакции 1960 года, однако при постановлении приговора допущены нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов, которые влекут за собой изменение приговора в части квалификации действий осужденной, исключение из приговора как излишне вмененного объема обвинения та и за недоказанностью, а также исключение из приговора доказательств, которые получены судом с нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Вина осужденной ОСОБА_3 в совершении повторного, незаконного сбыта особо опасного наркотического средства и в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта, как совершенное лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст.307 ч.2 УК Украины подтверждена относимыми и допустимыми доказательствами, которые суд первой инстанции исследовал в судебном заседании, принял во внимание и дал им соответствующий анализ, признав их достоверными доказательствами вины осужденного, а именно:

- показаниям свидетеля ОСОБА_5, данным в судебном заседании о том, что 18 июля 2010 года, в г. Енакиево, он в качестве понятого принимал участие в оперативной закупке наркотических средств у ОСОБА_3, в ходе которого работниками милиции была осмотрена и записана денежная купюра, осмотрен покупатель по фамилии ОСОБА_4, произведен осмотр его вещей, после чего ему были выданы деньги 50 грн. и шприц в упаковке. После этого лица, принимающие участие в данном действии, проехали на АДРЕСА_1, где ОСОБА_4, зашел в квартиру НОМЕР_1, потом вышел из нее и возвратился к автомобилю, на котором они приехали, и в ходе осмотра вещей ОСОБА_4, был изъят шприц с жидкостью коричневого цвета, которая как сообщил ОСОБА_4 была приобретена им у ОСОБА_3;

- показаниям свидетеля ОСОБА_6, данным на досудебном следствии при допросе в качестве свидетеля 03 августа 2010 года о том, что 18 июля 2010 года, в г. Енакиево, он в качестве понятого принимал участие в оперативной закупке наркотических средств у ОСОБА_3, в ходе которого работниками милиции была осмотрена и записана денежная купюра, осмотрен покупатель по фамилии ОСОБА_4, произведен осмотр его вещей, после чего ему были выданы деньги 50 грн. и шприц в упаковке. После выполнения этих действий, все участники проехали на АДРЕСА_1, где ОСОБА_4, зашел в квартиру НОМЕР_1, потом вышел из нее и по его возвращению у него был изъят шприц с жидкостью коричневого цвета, которую как сообщил ОСОБА_4, он приобрел у ОСОБА_3, шприц был упакован (т.1 л.д.18-19).;

- показаниям свидетелей ОСОБА_7 и ОСОБА_8, данным ими в судебном заседании о том, что они 16 августа 2010 года, принимали участие в качестве понятых в оперативной закупке у ОСОБА_3 и проведении обыска по ее месту жительства. Закупка была проведена лицом по фамилии ОСОБА_4. Перед началом закупки, были осмотрены вещи ОСОБА_4, после чего ему было вручены деньги в сумме 50 грн., тремя купюрами, обработанные спецсредствами, выдан шприц, после чего на автомобиле они проехали к дому АДРЕСА_1, где ОСОБА_4 зашел в квартиру НОМЕР_1, а выйдя из нее, возвратился к автомобилю, где в ходе осмотра у него был изъят шприц с жидкостью коричневого цвета, который был упакован и опечатан. После этого в квартире ОСОБА_3 был произведен обыск, в котором они также принимали участие как понятые. В ходе обыска было обнаружено и изъято емкости с жидкостями, шприцы с остатками жидкости и жидкостью, деньги, которые были упакованы и опечатаны. При просвечивании денег было выявлена запись» ОЗ у ОСОБА_3», на руках у ОСОБА_3 также было свечение, с рук были отобраны смывы;

- показаниям свидетеля ОСОБА_9 о том, что он проводил досудебное следствие в отношении ОСОБА_3, проводил обыск по месту ее жительства;

- показаниям свидетеля ОСОБА_10, согласно которым он принимал участие в проведении второго этапа оперативной закупки, принимал участие в обыске квартиры ОСОБА_3, при котором были изъяты наркотические средства, деньги;

- показаниям свидетеля ОСОБА_11 в судебном заседании о том, что с июля 2010 года он работает в Луганской области, а 16 августа 2010 года его не было в г. Енакиево;

- актам осмотров от 18 июля 2010 года, согласно которым осмотрена денежная купюра в сумме 50 грн., а при осмотре вещей ОСОБА_4 не выявлено запрещенных предметов и вещей. (т.1 л.д.5-6,8);

- протоколу осмотра от 18 июля 2010 года, в ходе которого у ОСОБА_4 обнаружен и изъят шприц, емк. 2 мл. с жидкостью коричневого цвета, который упакован и опечатан. (т.1 л.д.10);

- акту осмотра от 16 августа 2010 года, согласно которому были осмотрены 50 грн., из трех купюр, которые обработаны спецсредством.(т.1 л.д.26);

- акту осмотра от 16 августа 2010 года, согласно которому осмотрен ОСОБА_4, при осмотре посторонних вещей не выявлено. (т.1 л.д.28);

- протоколу осмотра от 16 августа 2010 года, согласно которому у ОСОБА_4 был изъят медицинский шприц, с жидкостью, который упакован и опечатан.( т.1 л.д.30);

- протоколу обыска от 16 августа 2010 года, в ходе которого при обыске квартиры, принадлежащей ОСОБА_3 были обнаружены денежные купюры обработанные спецсредством, емкости и шприцы с жидкостями, которые упакованы и опечатаны, с рук ОСОБА_3 отобраны смывы на ватные тампоны.(т.1 л.д.39-43);

- заключению химической экспертизы № 1470 от 21.09.2010 года, согласно которой в шприцах, изъятых у ОСОБА_12 жидкость массой 0,904 г. и 1,004 г. содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, с содержанием сухого остатка 0,024 г. и 0,026 г. соответственно; изъятые при обыске у ОСОБА_3 жидкости: массой 8,916 г., 1,904 г., 4,635 г. содержат особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный), с содержанием сухого остатка 0,228 г., 0,049 г., 0,111 г., соответственно (т.1 л.д.102-113);

- заключению химической экспертизы № 380 (ф-х) от 19 сентября 2010 года, согласно которой на банкнотах, изъятых при обыске у ОСОБА_3 обнаружены наслоения специального химического вещества, (различной степени интенсивности), на ватных тампонах со смывами с рук ОСОБА_3 выявлены наслоения специального химического вещества, по родовому признаку сходному с веществом, выявленным на банкнотах (т.1 л.д.89-95);

Допрошенная в судебном заседании ОСОБА_3, виновной себя в совершении повторного сбыта наркотических средств и в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта не признала, указывая, что изъятые при обыске наркотические средства, деньги, обработанные спецсредствами, подброшены работниками милиции, наркотических средств, она никому не продавала.

Коллегия судей считает, что, признавая ОСОБА_3 виновной в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.307 ч.2,309 ч.2 УК Украины, суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниям осужденной в части не признания нею своей вины в инкриминируемых ей преступных деяниях, с учетом исследованных вышеуказанных доказательств в судебном заседании - показаний свидетелей, протоколов осмотров, заключений экспертиз, вещественных доказательств, признав показания осужденной как способ защиты уйти от ответственности.

Так, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о достоверности вышеуказанных доказательств, подтверждающих вину осужденной в совершении инкриминируемых преступлений, сопоставив все доказательства в их совокупности, приняв во внимание проведенную прокурором проверку заявления ОСОБА_3 о применении работниками милиции недозволенных методов ведения дознания и досудебного следствия, по результатам которой в возбуждении уголовного дела, постановлением от 02 июля 2012 года отказано на основании ст.6 п.2 УПК Украины, за отсутствием состава преступления в действиях работников ОВД (т.2 л.д.240-241), а поэтому доводы апелляции осужденной ОСОБА_3 о ее невиновности являются безосновательными.

Вместе с этим, коллегия судей считает необходимым исключить из приговора ссылку суда как на достоверное доказательство вины осужденной - показания свидетеля ОСОБА_4 полученные в судебном заседании, поскольку получены они были судом с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства Украины.

Признавая доказанными факты сбыта ОСОБА_3 наркотического средства 18 июля и 16 августа 2010 года оперативному закупщику ОСОБА_4, суд сослался на показания данного свидетеля, полученные в судебном заседании.

Приводя в приговоре показания свидетеля под легендированными анкетными данными «ОСОБА_4», данные в судебном заседании, суд не принял во внимание и не дал оценки тому факту, что фамилия и анкетные данные данного свидетеля являются вымышленными, в соответствии с постановлением об оперативной закупке наркотических средств от 12 апреля 2010 года (т.1 л.д.4)

В ходе проведения досудебного следствия, в отношении указанного лица, мер о защите в соответствии с требованиями ст.52-1 ч.2 УПК Украины в редакции 1960 года, органом досудебного следствия предпринято не было, не было этого сделано и в ходе судебного рассмотрения дела, председательствующая по делу судья лишь удостоверилась в подлинной личности свидетеля и допросила его под легендированными данными под фамилией ОСОБА_4, однако уголовно-процессуальный закон в редакции 1960 года не предусматривает проведение допроса свидетелей в судебных заседаниях, таким образом, а поэтому нельзя признать достоверными доказательствами по делу показания данного свидетеля, полученные таким путем.

Рассматривая доводы апелляции осужденной, о об отсутствии в ее действиях состава преступления и доводы апелляции прокурора о необходимости исключения из приговора указаний об излишне вмененных квалификационных признаков, коллегия судей считает, что они частично подлежат удовлетворению, поскольку суд излишне указал ряд квалифицирующих признаков, которые не были вменены в обвинение осужденной, а были лишь указаны в описательной части и по ним не было возбуждено уголовных дел, а в части незаконного приобретения наркотических средств без цели сбыта отсутствуют доказательства, подтверждающие факт приобретения в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах.

Коллегия судей считает необходимым исключить из мотивировочной части приговора (в

формулировке признанной судом доказанной), указание суда: « о двух эпизодах: незаконного, повторного приобретения ОСОБА_3 наркотического средства в неустановленном в ходе суда месте при неустановленных обстоятельствах, с целью сбыта, неустановленного количества особо опасного наркотического средства - опия ацетилированного, в дальнейшем хранимого по месту жительства с целью сбыта до 18 июля 2010 года, и до 16 августа 2010 года» - как излишне вмененных.

Согласно материалам уголовного дела, уголовные дела в отношении ОСОБА_3 были возбуждены только по фактам сбыта наркотического средства, совершенного повторно и не возбуждались на фактам незаконного приобретения наркотических средств и хранения с целью сбыта. (т.1 л.д.1,66,78).

Кроме того, коллегия судей считает необходимым исключить как из мотивировочной части приговора (в формулировке признанной судом доказанной), так и из мотивировочной части приговора указание суда: «о незаконном приобретении ОСОБА_3 наркотического средства без цели сбыта», за недоказанностью данного события.

При этом коллегия судей отмечает и принимает также во внимание, что не смотря на то, что в обвинение ОСОБА_3 вменено незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта, уголовное дело по данному факту, органом досудебного следствия возбуждено не было. (т.1 л.д.128).

В материалах дела отсутствуют какие-либо данные, подтверждающие доказанность факта приобретения наркотического средства ОСОБА_3 без цели сбыта, а доказан только факт хранения наркотического средства без цели сбыта.

Также в своей апелляции и дополнениях к ней, осужденная ОСОБА_3 ссылается на нижеследующие доводы, исключающие ее мнению ее виновность в совершении незаконного оборота наркотических средств и свидетельствующие об одностороннем ведении досудебного и судебного следствия.

Проверив указанные доводы апелляции ОСОБА_3, коллегия судей приходит к выводу о том, что они являются необоснованными и несостоятельными.

Так, ОСОБА_3 указывает об отсутствии в материалах уголовного дела: заявления на основании которого заведено оперативно-розыскное дело; постановлений о заведении оперативно-розыскного дела, ФИНО МВД, о привлечении денег; кассового чека с переписью номеров денежных купюр; копий заявлений о защите закупщика, а также указывает, что оперативные закупки должны были быть проведены двумя лица, и на момент заведения дела она болела и не имела возможности передвигаться, не разрешения суда на проведение оперативных закупок.

Указанные доводы апелляции ОСОБА_3, коллегия судей не принимает во внимание, поскольку они являются необоснованными.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативная разработка и проведение оперативных закупок у осужденной ОСОБА_3, органом дознания - работниками ОБНОН Енакиевского ГО проведены в соответствии с требованиями Закона Украины « Об оперативно-розыскной деятельности» и инструкцией «О проведении оперативной закупки наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», утвержденной приказом МВД Украины и СБУ Украины от 15.08.1995 года.

Оперативные закупки у ОСОБА_3, органом дознания были проведены на основании постановления о проведении оперативной закупки наркотических средств от 12 апреля 2010 года, вынесенного в соответствии со своими полномочиями временно исполняющим обязанности начальника Енакиевского ГО Коробовым С.А. (т.1 л.д.4)

Указанное постановление утверждено первым заместителем начальника ГУ УМВД Украины в Донецкой области Парсенюком В.Н. и согласовано с заместителем прокурора Донецкой области Нестеренко А.И., которые в силу своих служебных полномочий подписали данный документ, дав согласие на проведение оперативных закупок наркотических средств у ОСОБА_3.

Разрешение суда на осуществление в 2010 году оперативных закупок наркотических средств у ОСОБА_3, не требовалось, поскольку это не было предусмотрено действующим на тот момент уголовно-процессуальным законом в редакции 1960 года, а поэтому постановление о проведении оперативных закупок от 12 апреля 2010 года, является законным.

В соответствии с Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» от 18 февраля 1992 года, с изменениями и дополнениями, оперативно-розыскная деятельность осуществляется: в том числе и органами внутренних дел - специальными подразделениями по борьбе с организованной преступностью. Задачами оперативно-розыскной деятельности является поиск и фиксация фактических данных о противоправных деяниях отдельных лиц и групп, ответственность за которые предусмотрена уголовным кодексом Украины.

В соответствии со ст.9 вышеуказанного Закона, в случае наличия оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело, постановление о заведении которого, подлежит утверждению начальником органа внутренних дел или его уполномоченным заместителем, в том числе и лицом, временно исполняющим обязанности данных лиц. Контроль за оперативно-розыскной деятельностью осуществляется Министерством Внутренних Дел Украины.

В соответствии со ст.14 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», надзор за соблюдением законов во время проведения оперативно-розыскной деятельности осуществляет прокуратура Украины.

В связи с наличием контроля со стороны МВД Украины, надзора со стороны прокуратуры Украины за проведением оперативно-розыскных мероприятий, коллегия судей считает, что оперативно-розыскное дело было заведено в соответствии с Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» и оперативно-розыскные мероприятия по нему были проведены в соответствии с этим законом, поскольку нет оснований не доверять контролирующему органу и надзирающей инстанции.

Само постановление о заведении оперативно-розыскного дела, иные постановления, заявления, чеки о которых указывает осужденная, не являются доказательствами по уголовному делу и не являются обязательными для приобщения к материалам уголовного дела. Кроме того, эти документы, как и ряд иных документов, оперативно-розыскного дела, которые не являются источниками доказательств преступной деятельности, являются секретными и не подлежат публичному оглашению, а поэтому доводы осужденной об отсутствии в деле документов из оперативно-розыскного дела, являются не обоснованными.

К материалам уголовного дела подлежат приобщению сведения, касающиеся фиксации оперативной закупки наркотических средств, которые имеются в настоящем уголовном дела - акты: осмотра денежных купюр, осмотра покупателя, протоколы осмотра и изъятия наркотических средств, которые имеются в материалах настоящего уголовного дела и подтверждают виновность ОСОБА_3 в осуществлении сбыта наркотических средств.

Что касается видеофиксации оперативных закупок, то в соответствии с п.2.6 Инструкции «О проведении оперативной закупки наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», утвержденной приказом МВД Украины и СБУ Украины от 15.08.1995 года, аудио и видеофиксация оперативных действий является правом работников органов внутренних дел, а следовательно отсутствие видеофиксации оперативных закупок не дает оснований для того, чтобы считать их проведение незаконным.

В постановлении о проведении оперативной закупки наркотических средств от 12 апреля 2010 года (т.1 л.д.4), конкретно указано о том, что ОСОБА_3 занимается сбытом наркотического средства - опием ацетилированным, в связи с чем, органом внутренних дел по согласованию с органами прокуратуры принято решение о проведении оперативных закупок в два эта на сумму 500 грн. и проведение этих закупок, как указано в постановлении, поручено лицам под легендированными данными.

Коллегия судей не усматривает оснований незаконности проведения двух оперативных закупок наркотических средств у ОСОБА_3 одним лицом - указанным под легендированными данными - ОСОБА_4, а не двумя разными лицами, как указано в постановлении от 12 апреля 2010 года, поскольку в постановлении указано только о возможном участии двух лиц в оперативных закупках, а не о конкретном проведении одной закупки одним лицом, и проведение второй закупки вторым лицом.

Также коллегия судей отмечает и принимает во внимание, что действующее законодательство не предусматривает вынесения постановлений финансовыми органами внутренних дел на выдачу денежных средств и не предусматривает выдачи кассовых документов с переписанными номерами выдаваемых денежных купюр.

Перепись серий и номеров денежных купюр, а также их номиналы в соответствии с п.2.5 Инструкции «О проведении оперативной закупки наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров», утвержденной приказом МВД Украины и СБУ Украины от 15.08.1995 года, осуществляется непосредственно перед проведением оперативной закупки, о чем составляется соответствующий акт.

Тот факт, что ОСОБА_3 с 21 марта 2010 года по 08 апреля 2010 года, находилась на лечении и как она указывает, не имела возможности передвигаться после лечения, не дает оснований полагать, что постановление от 12 апреля 2010 года вынесено безосновательно, поскольку в дальнейшем факты сбыта наркотических средств ОСОБА_3 подтверждены соответствующими доказательствами, которые суд первой инстанции принял во внимание, признав ОСОБА_3 виновной в двух эпизодах сбыта наркотических средств.

ОСОБА_3 указывает о том, что следователь без опознания ее закупщиком и понятыми, а также без проведения второго этапа оперативной закупки незаконно возбудил уголовное дело.

Данные доводы апелляции ОСОБА_3, коллегия судей не принимает во внимание, поскольку орган досудебного следствия в соответствии с требованиями ст.ст.94,98 УПК Украины в редакции 1960 года, принял решение о возбуждении уголовного дела по результатам проведения первой оперативной закупки, поскольку поводом к возбуждению уголовного дела явилось непосредственное выявление работниками органов внутренних дел признаков преступления, основанием - наличие достаточных данных, указывающих на наличие состава преступления в действиях ОСОБА_3, в частности после осуществления первой оперативной закупки органом дознания было установлено, что 18 июля 2010 года, оперативному закупщику ОСОБА_4 продано наркотическое средство - опий ацетилированный, что и явилось основанием к возбуждению дела.

Относительно проведения опознаний, о которых указывает осужденная, то данные действия являются следственными действиями и могут быть проведены только после возбуждения уголовного дела, а не до возбуждения как об этом указывает осужденная.

В ходе досудебного следствия, орган досудебного следствия - следователь не проводил опознаний осужденной свидетелями, посчитав наличие имеющихся в деле доказательств достаточными для предъявления ОСОБА_3 обвинения и это является правом следователя, а не обязанностью.

Осужденная указывает в апелляции о том, что на денежных купюрах и ее руках выявлены следы спецсредств, но на купюрах отсутствуют отпечатки пальцев, а также имеется не соответствие денежных средств - на поверхностях двух банкнот, достоинством по 20 грн., одной - 10 грн., трех - по 5 грн., двух - по 2 грн. выявлены наслоения спецсредства, тогда как на закупку закупщику было выдано 50 грн., в трех купюрах.

Коллегия судей не принимает во внимание доводы апелляции осужденной, поскольку являются безосновательными.

Как усматривается из материалов дела, 16 августа 2010 года, по месту жительства ОСОБА_3,, в квартире АДРЕСА_1 был проведен обыск (т.1 л.д.43), в ходе которого, в шкафу были обнаружены светлые брюки, в кармане которых обнаружены и изъяты было обнаружено и изъято две купюры по 20 грн, одна купюра 10 грн. (из тех, которые были вручены закупщику для проведения закупки), а также три купюры по 5 грн. и две купюры по 2 грн., которые были упакованы и опечатаны. В ходе проведения обыска были просвечены руки ОСОБА_3 лампой УФ и выявлено свечение рук, в связи с чем, с рук на вату были сделаны смывы и помещены в пакет.

В дальнейшем по делу было назначено проведение судебно-химической экспертизы и согласно заключению эксперта № 380(ф-х) от 18 сентября 2010 года (т.1 л.д.89-93) на поверхности банкнот достоинством 20 грн. серии АИ 5559765; ЖН 9655807, одна банкнота достоинством 10 грн. серии: ЄН 6428684 выявлены наслоения вещества, обладающего люминисценцией ярко-желтого цвета в виде надписи ОСОБА_3, а также на трех купюрах достоинством 5 грн. и двух купюрах достоинством 2 грн. обнаружены наслоения вещества, обладающего люминесценцией ярко-желтого цвета (различной интенсивности), на поверхности ватного тампона со смывами с рук ОСОБА_3 имеются наслоения специального химического вещества, имеющие общую родовую принадлежность с наслоениями на купюрах.

Указанные номера купюр, на которых имеется надписи ОСОБА_3» совпадают с номерами, указанными в протоколе осмотра и пометки денежных средств от 16 августа 2010 года, выдаваемых оперативному закупщику ОСОБА_4(т.1 л.д.26).

Вышеуказанные обстоятельства подтверждают факт сбыта наркотических средств ОСОБА_3 оперативному закупщику ОСОБА_4

Осужденная указывает, что помимо обработанных денег были и другие деньги, которые эксперт указал, как имеющие наслоения спецсредств - пятигривенные и двугривенные купюры, а следовательно не совпадает сумма денег, выданная под закупку наркотических средств.

Указанные доводы апелляции, о различной сумме денег при проведении оперативной закупки, коллегия судей не принимает во внимание, поскольку у ОСОБА_3 закупщику было выдано 50 грн. для проведения закупки, которые и были изъяты у ОСОБА_3, дополнительно было изъято 19 грн. - 3 купюры по 5 грн. и 2 купюры по 2 грн., на которых также имелись наслоения спецсредства, различной интенсивности и которые находились вместе с деньгами, выданными для проведения оперативной закупки, что убеждает коллегию судей в том, что наслоения спецсредства на данные купюры попали в связи с нахождением их в одном месте и вследствие близкого контакта с купюрами, которые были обработаны спецсредством.

Осужденная указывает об отсутствии отпечатков пальцев на денежных купюрах, однако как усматривается из материалов дела, изымаемые купюры не проверялись на предмет выявления отпечатков пальцев и дактилоскопическая экспертиза по этому поводу не проводилась, а поэтому коллегия судей лишена возможности сделать вывод о наличии или об отсутствии отпечатков пальцев осужденной на банкнотах.

По делу была проведена дактилоскопическая экспертиза № 145 от 24 сентября 2010 года (т.1 л.д.152 -160), согласно которой на предмет выявления отпечатков рук, были направлены объекты - емкости, шприцы, изъятые при обыске у ОСОБА_3, однако при обработке предметов следов папиллярных линий не выявлено, в связи с чем, вопрос о принадлежности следов рук не разрешался.

То есть из указанной экспертизы следует, что на предметах, изъятых по месту жительства у ОСОБА_3 не выявлено следов рук кого-либо.

Указанное обстоятельство - отсутствие следов рук на предметах, изъятых у ОСОБА_3 по месту жительства, коллегия судей не считает, как основание считать недоказанной ее вину в незаконном обороте наркотических средств.

С учетом показаний свидетелей, принимавших участие в проведении обыска о результатах проведения обыска, с учетом показаний свидетелей о проведении оперативной закупки 16 августа 2010 года, с учетом данных о переписи номеров купюр, предназначенных для закупки, обработки их спецсредствами, которые выявлены на руках осужденной и денег, обнаруженных при обыске, коллегия судей приходит к выводу о доказанности вины осужденной в сбыте наркотических средств оперативному закупщику ОСОБА_4 16 августа 2010 года и незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта.

В апелляции ОСОБА_3 указывает, что при проведении оперативных закупок нарушены требования международной конвенции, согласно которой при проведении таких мероприятий необходимо участие независимых понятых и чтобы деньги по закупке должны быть изъяты в их присутствии, тогда как по делу все свидетели явно заинтересованные лица, в том числе и понятые, которые принимали участие в проведении оперативных закупок и у иных лиц.

Указанные доводы апелляции осужденной, коллегия судей не принимает во внимание как основание недоказанности ее вины.

Как следует, из приговора суда, суд принял во внимание показания свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6 и ОСОБА_8 как достоверные доказательства вины ОСОБА_3 в совершении сбыта наркотических средств и незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта.

Коллегия судей не усматривает в показаниях указанных лиц, какой-либо заинтересованности в рассмотрении дела в отношении ОСОБА_3, показания данных свидетелей согласуются с иными доказательствами по делу - актами осмотров денежных средств, оперативного закупщика, осмотрами и изъятиями наркотических средств у оперативного закупщика, протоколом обыска по месту жительства ОСОБА_3, заключениями экспертиз и вещественными доказательствами.

Оснований не доверять свидетелям, которые ранее не были знакомы со ОСОБА_3 у коллегии судей нет оснований.

Тот факт, что свидетель ОСОБА_6 ранее принимал участие как понятой при оперативных закупках у гр. ОСОБА_18, а свидетель ОСОБА_5 принимал участие в оперативных закупках у ОСОБА_19 не дает оснований для не доверия показаниям указанных лиц об обстоятельствах событий, очевидцами которых они были при проведении оперативных закупок у ОСОБА_3

Кроме того, коллегия судей отмечает и принимает во внимание, что в силу ст.275 УПК Украины, разбирательство дела производится только в отношении подсудимого и только в пределах предъявленного обвинения.

Также осужденная ссылается, что в показаниях ОСОБА_8 имеются несоответствия, поскольку он указал, что его после работы попросили работники милиции принять участие в проведении оперативных действий, однако закупка проводилась в 19 часов, а рабочая смена у ОСОБА_8 закончилась в 15 часов.

Коллегия судей считает доводы апелляции осужденной безосновательными, поскольку независимо от того, что ОСОБА_8 окончил рабочую смену в 15 часов, а участие как понятой он принимал после этого времени, то есть после работы.

С учетом изложенного, коллегия судей считает, что при проведении оперативных закупок у ОСОБА_3 принимали участие независимые понятые, которые зафиксировали обстоятельства проведения этих оперативных мероприятий и результаты проведения обыска.

ОСОБА_3, в апелляции как на основание своей невиновности ссылается на то, что во время проведения оперативной закупки 16 августа 2010 года, в 19 часов, она находилась в автомобиле начальника ОБНОН ОСОБА_11 и тот при ней дважды звонил по телефону, по одному и тому же номеру, и в подтверждение этого осужденная указывает о распечатке телефонных разговоров ОСОБА_11.

Доводы апелляции осужденной в этой части, коллегия судей не принимает во внимание, поскольку они опровергаются показаниями свидетеля ОСОБА_11, который в судебном заседании указал, что с июля 2010 года он не работает в Енакиевском ГО, в связи с переводом в Луганскую область, 16 августа 2010 года находился в отпуске, с выездом на Азовское море, и допускает, что мог 16 августа 2010 года звонить своему знакомому ОСОБА_13.

Также, доводы апелляции ОСОБА_3 в этой части опровергнуты и показаниями свидетеля ОСОБА_9, указавшего, что 16 августа 2010 года, он как следователь занимался документированием преступной деятельности ОСОБА_3, участие в обыске принимали понятые, ОСОБА_10, ОСОБА_3, был также ОСОБА_13 и ОСОБА_14, больше никого посторонних при обыске не было.

Осужденная ОСОБА_3 просит возбудить уголовное дело в отношении работников ОБНОН, злоупотребивших своим служебным положением и властью.

Требования осужденной ОСОБА_3 о возбуждении уголовного дела не подлежат рассмотрению, поскольку выходят за пределы апелляции.

Кроме того коллегия отмечает, что согласно уголовно-процессуального законодательства Украины в редакции 1960 года в полномочия судей входит возможность возбуждения уголовного дела по жалобам частного обвинения, поданных гражданами непосредственно в суд первой инстанции и не более того.

Прокурор в апелляции ставит вопрос о необходимости назначения осужденной более строгого наказания, нежели ей назначено по настоящему приговору.

Проверив указанные доводы апелляции прокурора, коллегия судей считает, что апелляция прокурора в этой части не подлежит удовлетворению, поскольку наказание осужденной судом первой инстанции определено с учетом требований ст.ст.50,56 УК Украины, но с нарушением требований ст.375 УПК Украины в редакции 1960 года.

Так, в соответствии со ст.ст.50,65 УК Украины лицу, совершившему преступление, наказание должно быть назначено необходимое и достаточное для исправления и предупреждения новых преступлений.

Наказание имеет целью не только кару, но и исправление осужденных, а также предупреждение совершения новых преступлений, как осужденными, так и иными лицами.

Суд первой инстанции, наказание осужденной ОСОБА_3 назначил в соответствии с общими началами назначения наказания, в пределах санкции частей соответствующих статей уголовного закона, предусматривающих ответственность за сбыт наркотических средств, совершенных повторно и за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта.

Коллегия судей считает, что суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.65 УК Украины с учетом обстоятельств дела, степени тяжести совершенных преступлений, тяжести наступивших последствий, данных о личности - посредственно характеризующих данных, наличия непогашенных и не снятых судимостей, с учетом корыстных побуждений при сбыте наркотических средств, пришел к правильному выводу о назначении основных наказаний в виде лишения свободы и дополнительного наказания в виде конфискации имущества.

Вместе с этим, суд первой инстанции, назначая ОСОБА_3 наказание по ст.307 ч.2 УК Украины в виде лишения свободы, сроком 5 лет 2 месяца, нарушил требования ч.2 ст.375 УПК Украины в редакции 1960 года, согласно которой при новом судебном рассмотрении дела судом первой инстанции применение закона о более тяжком преступлении и усилении наказания допускается только при условии, если приговор отменен по апелляции прокурора либо потерпевшего с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении или если при отмене приговора признано необходимым применить более строгое наказание.

Так, ОСОБА_3 была осуждена приговором Енакиевского городского суда от 25 мая 2011 года, и по ст.307 ч.2 УК Украины ей было назначено наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет с конфискацией всего лично ей принадлежащего имущества.(т.2 л.д.90-109)

Указанный приговор суда, 21 февраля 2012 года отменен определением апелляционного суда Донецкой области, с направлением дела на новое судебное рассмотрение, при этом в апелляции прокурора не стоял вопрос об ухудшении положения осужденной и приговор был отменен не в связи с мягкостью назначенного наказания.

С учетом изложенного, коллегия судей приходит к выводу о том, приговор суда в части основного наказания, назначенного ОСОБА_3 по ст.307 ч.2 УК Украины необходимо изменить, уменьшив его до 5-ти лет лишения свободы.

Выводы суда первой инстанции о поглощении менее строгого наказания более строгим осужденной в силу ч.1 ст.70 УК Украины, коллегия судей считает правильными, поскольку совершенные ОСОБА_3 преступления являются однородными и коллегия судей не усматривает оснований для сложения наказаний путем частичного их сложения, как об этом просит прокурор.

Коллегия судей не усматривает оснований для удовлетворения апелляции прокурора и постановлении нового приговора с назначением окончательного наказания путем частичного сложения назначенных наказаний, с определением наказания в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

С учетом изложенного, коллегия судей приходит к выводу о частичном удовлетворении апелляции осужденной и прокурора и необходимости изменения приговора Енакиевского городского суда Донецкой области от 16 ноября 2012 года:

- исключив из него ссылку суда на показания свидетеля на досудебном следствии под легендированными данными «ОСОБА_4, как недопустимое доказательство;

- исключив из мотивировочной части приговора (в формулировке признанной судом доказанной), указание суда: « о двух эпизодах: незаконного, повторного приобретения ОСОБА_3 наркотического средства в неустановленном в ходе суда месте при неустановленных обстоятельствах, с целью сбыта, неустановленного количества особо опасного наркотического средства - опия ацетилированного, в дальнейшем хранимого по месту жительства с целью сбыта до 18 июля 2010 года и до 16 августа 2010 года»- как излишне вмененных;

- исключив из мотивировочной части приговора, указание суда: «о незаконном приобретении ОСОБА_3 наркотического средства без цели сбыта» и квалифицирующий признак ч.2 ст.309 УК Украины - незаконное приобретение наркотического средства - за недоказанностью;

- изменить наказание по ч.2 ст.307 УК Украины, смягчив его.

В остальной части приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 16 ноября 2010 года в отношении осужденной ОСОБА_3 в части принятия решений: по назначению наказания по ст.309 ч.2 УК Украины; по мере пресечения; исчислению срока отбывания наказания; взысканию судебных издержек; вещественным доказательствам, коллегия судей считает необходимым оставить без изменения.

Оснований для отмены приговора, постановления нового приговора как об этом просит прокурор, оснований для отмены приговора и прекращения производства по делу, как об этом просит осужденная, коллегия судей не усматривает, нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих полную отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365-366,373,377 УПК Украины в редакции 1960 года, разделом Х1 Переходных положений КПК Украины в редакции 2012 года, коллегия судей апелляционного суда Донецкой области, -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляции прокурора Эльяшовой А.Д., принимавшей участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и осужденной ОСОБА_3 - удовлетворить частично.

Приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 16 ноября 2012 года в отношении осужденной ОСОБА_3 - изменить:

Исключить из приговора Енакиевского городского суда Донецкой области от 16 июля 2012 года:

1. Из мотивировочной части приговора (в формулировке признанной судом доказанной), указание суда: « о двух эпизодах: незаконного, повторного приобретения ОСОБА_3 наркотического средства в неустановленном в ходе суда месте при неустановленных обстоятельствах, с целью сбыта, неустановленного количества особо опасного наркотического средства - опия ацетилированного, в дальнейшем хранимого по месту жительства с целью сбыта до 18 июля 2010 года и до 16 августа 2010 года»- как излишне вмененных;

2. Из мотивировочной части приговора, указание суда : «о незаконном приобретении ОСОБА_3 наркотического средства без цели сбыта» и квалифицирующий признак ч.2 ст.309 УК Украины - незаконное приобретение наркотического средства - за недоказанностью;

3. Ссылку суда на показания свидетеля ОСОБА_4, как недопустимое доказательство;

4. Определить ОСОБА_3 по ст.307 ч.2 УК Украины наказание в виде 05 (пяти) лет лишения свободы, с конфискацией всего имущества, являющегося его индивидуальной собственностью;

Приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 16 ноября 2012 года в отношении осужденной ОСОБА_3, в части признания её виновной и назначения ей наказания по ст.309 ч.2 УК Украины в виде 02 (двух) лет лишения свободы - оставить без изменения.

В силу ст.70 ч.1 УК Украины, по совокупности совершенных преступлений, путем поглощения менее строгого наказания, назначенного приговором Енакиевского городского суда Донецкой области от 16 ноября 2012 года по ст.309 ч.2 УК Украины в виде 02 (двух) лет лишения свободы более стргим наказанием, назначенным настоящим определением по ст.307 ч.2 УК Украины в виде 05 (пяти) лет лишении свободы, с конфискацией всего имущества, являющегося ее собственностью, окончательно определить ОСОБА_3 наказание в виде 05 (пяти) лет лишения свободы, с конфискацией всего имущества, являющегося ее индивидуальной собственностью;

В остальной части приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 16 ноября 2012 года в отношении осужденной ОСОБА_3 в части принятия решений: по мере пресечения; исчислению срока отбывания наказания; взысканию судебных издержек; вещественным доказательствам - оставить без изменений.

Судьи апелляционного суда

Донецкой области