АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/774/785/13 р. Суддя першої інстанції: Гончаренко В.М.
Категорія: ч.3 ст. 212 КК України Доповідач: суддя апеляційного суду: Дрибас Л.І.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 квітня 2013 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого судді - Дрибаса Л.І.
суддів - Коваленко В.Д., Бровченко Л.В.
за участю прокурора - Теслі Г.М.
захисника, адвоката - ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Цормутяна Г.Х. на постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2013 року, -
В с т а н о в и л а:
Постановою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2013 року кримінальна справа за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого, -
за ч. 3 ст. 212 КК України, направлена прокурору м. Дніпропетровська для проведення додаткового розслідування.
Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, будучи фізичною особою - підприємцем, відповідальним за організацію та проведення бухгалтерського обліку, в період з 01 січня 2009 року по 20 лютого 2009 року, умисно, порушуючи п.п. 7.4.5, п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», відобразив в податковій декларації з ПДВ за період з 01 березня 2008 року по 31 грудня 2008 року фінансово-господарські відносини з підприємствами ПП «Модуль», ПП «Клінінг», ПП «Базель», з якими фактично не мав таких відносин.
Порушуючи вимоги п. 9.12.1 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», шляхом заниження об'єкта оподаткування за період з 01 січня 2008 року по 31 грудня 2008 року, умисно ухилився від уплати податку на додану вартість на сумму 828 396 грн. та на прибуток з фізичних осіб на суму 1 068 369 грн. 95 коп., що призвело до фактичного не надходження в бюджет держави грошових коштів на загальну суму 1 896 765 грн. 95 коп., тобто в особливо великих розмірах.
В обґрунтування прийнятого рішення суд послався на істотну неповноту досудового слідства, яка не може бути усунена в судовому засіданні. На думку суду свідки ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та інші, в судовому засіданні не підтвердили свої показання на досудовому слідстві та дали суперечливі свідчення. Судово-економічна експертиза від 22 грудня 2011 року проведена лише по вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2012 року, тобто без урахування зібраних по справі доказів. Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи підписи в деклараціях про доходи виконані не ОСОБА_2, а іншою особою, яку слідством не встановлено. Усунути таку неповноту суд не мав можливості, оскільки під час судового слідства прокурор не заявляв клопотання про усунення такої неповноти в порядку ст. 315-1 КПК України (в ред. 1960 року).
В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд. Вважає, що суд мав можливість усунути допущену неповноту в порядку ст. 315-1 КПК України (в ред. 1960 року). Вказує, що суд порушив вимоги ст. 326 КПК України (в ред. 1960 року), оскільки після того, як поновив судове слідство, фактично не приступав до дослідження будь-яких доказів, а обмежився задоволенням клопотання сторони захисту. Також, суд не прийняв до уваги, що в разі виявлення нових обставин справи, які впливають на об'єм обвинувачення, прокурор може змінити обвинувачення в судовому засіданні.
В запереченнях захисник вважає апеляцію прокурора необґрунтованою, а її доводи надуманими і просить залишити її без задоволення. Вважає, що досудове розслідування проведено неповно, одностороннє і таку неповноту неможливо усунути в судовому засіданні у зв'язку з чим вважає постанову суду законною та обґрунтованою і просить залишити її без змін.
Розглянувши апеляцію, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляцію, думку підсудного та його захисника, які вважали апеляцію прокурора необґрунтованою, а постанову суду законною та просили залишити її без змін, дослідивши матеріали справи в межах поданої апеляції, обговоривши доводи, викладені в апеляції і в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно ст. 22 КПК України (в ред. 1960 року) прокурор, слідчий…, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Згідно зі ст. 64 КПК України (в ред. 1960 року) при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання;
Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.
Суд першої інстанції вказані вимоги кримінально-процесуального закону виконав належним чином.
Із диспозиції зазначеної статті випливає, що, повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи: не були допитані певні особи, не були витребувані і не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого.
Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально - процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Висновки суду про наявність такої неповноти досудового розслідування, яка не може бути усунута в судовому засіданні і за якої не можна постановити законне та обґрунтоване рішення повністю відповідають матеріалам справи.
Так, з матеріалів справи та протоколу судового засідання вбачається, що свідок ОСОБА_3 не впізнав підсудного як особу, яку він на досудовому слідстві називав як ОСОБА_2, крім того, свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в своїх поясненнях прямо вказали на те, що у підсудного ОСОБА_2 працював бухгалтер «ОСОБА_7», який мав доступ до печатки підприємства, займався договірною роботою та податковою звітністю. Проте дана особа не була встановлена і допитана органом досудового розслідування, хоча її показання мають істотне значення для правильного вирішення справи. Також, в ході судового слідства, з клопотанням про судове доручення для встановлення такої особи, прокурор не звертався (т. 2 а.с. 29, 36).
Разом з тим, твердження прокурора, що суд міг самостійно усунути виявлену неповноту досудового слідства в порядку ст. 315-1 КПК України (в ред. 1960 року) є необґрунтованим.
З огляду на принцип змагальності кримінального процесу, згідно якого, в тому числі, при розгляді справи в суді, функції обвинувачення, захисту і вирішення справи, не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу (ст. 16-1 КПК України в ред. 1960 року) і, за змістом чинного законодавства, виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 3151 КПК, на підтвердження чи спростування позицій сторін, допускаються тільки за клопотанням сторін.
Як вбачається із протоколу судового засідання, прокурор з такими клопотаннями до суду не звертався, тому суд не міг за власною ініціативою вчиняти такі дії.
Необгрунтовані, на думку колегії суддів і доводи прокурора про те, що в разі виявлення нових обставин справи, які впливають на об'єм обвинувачення, прокурор може, в порядку, передбаченому ст. 277 КПК України (в редакції 1960 року), змінити обвинувачення в судовому засіданні, а суд не взяв до уваги ці положення закону та повернув справу на додаткове розслідування.
Із протоколу судового засідання вбачається, що суд повернув справу на додаткове розслідування після того, як вийшов з нарадчої кімнати, і вияснивши думку учасників процесу, поновив судове слідство, в ході якого було заявлено клопотання сторони захисту про направлення справи на додаткове розслідування. При цьому, в ході всього судового слідства прокурором не змінено обвинувачення і після того, як суд вийшов з нарадчої кімнати і відновив судове слідство, прокурор також не звернувся з клопотання до суду про надання йому часу для зміни обвинувачення.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що прийняте судом рішення про направлення справи на додаткове розслідування не суперечить вимогам закону. Так, із диспозиції ст. 326 КПК України (в ред. 1960 року) випливає, що підстави для повернення справи на додаткове розслідування можуть виникнути на будь-якій стадії судового розгляду: під час судового слідства чи судових дебатів, при зверненні підсудного до суду з останнім словом, а також при постановленні вироку. В останніх трьох випадках суд відновлює судове слідство і вирішує питання, що виникло, вислухавши попередньо міркування сторін (ст. 326 КПК).
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що прийняте судом рішення про неповноту досудового слідства, яку неможливо усунути в судовому засіданні, є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960р.) та п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора Цормутяна Г.Х. залишити без задоволення.
Постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2013 року щодо ОСОБА_2, про направлення справи на додаткове розслідування, залишити без змін.
Судді апеляційного суду: