АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/774/776/13 р. Суддя першої інстанції: Порох К.Г.

Категорія: ч.2 ст. 367 КК України Доповідач: суддя апеляційного суду: Дрибас Л.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2013 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - Дрибаса Л.І.

суддів - Коваленко В.Д., Бровченко Л.В.

за участю секретаря - Галюлько Т.О.

прокурора - Теслі Г.М.

захисника, адвоката - ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Савчука А.П. на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2013 року, -

В с т а н о в и л а:

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2013 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий, -

за ч. 2 ст. 367 КК України виправданий за відсутністю в його діях складу злочину.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що він, перебуваючи на посаді голови тендерного комітету ДП «Васильківське лісове господарство», наділений повноваженнями по запиту тендерних пропозицій, а також правом підпису тендерної документації, тобто будучи посадовою особою, уповноваженою на виконання окремих обов'язків за спеціальними повноваженнями, скоїв службову недбалість за наступних обставин. 14 червня 2010 року, державним підприємством «Васильківське лісове господарство», в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 24 (412), опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі послуг у сфері архітектури з виготовлення технічної документації на земельні ділянки ДП «Васильківське лісове господарство», вартістю 649 000 грн.

05 липня 2010 року, на розгляд тендерного комітету ДП «Васильківське лісове господарство», надійшли тендерні цінові пропозиції ТОВ «Геоінформаційна компанія «Кадастр», з ціновою пропозицією 95,49 грн. за 1 га., ТОВ «Геосервіс», з ціновою пропозицією 145 грн. за 1 га., та ПП «Геолайф», з ціновою пропозицією 165 грн. за 1 га.

При проведенні процедури закупівлі послуг у сфері архітектури з виготовлення технічної документації на земельні ділянки ДП «Васильківське лісове господарство», ОСОБА_2, шляхом встановлення безпідставних умов допуску учасників до торгів, а саме перебування на балансі учасника 3 геодезичних GPS приймачів, а також 1 електронного тахеометру, у зв'язку з чим тендерну пропозицію ТОВ «Геоінформаційна компанія «Кадастр», який запропонував ціну 95,49 грн. за 1 га., було відхилено, що спричинило матеріальний збиток державним інтересам і тяжкі наслідки - розтрату на суму 221 557, 25 грн.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі. Вважає, що судове слідство проведено односторонньо та не повно, оскільки суд безпідставно відмовив прокурору в задоволенні його клопотання про перевірку показань свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та інші обставини справи, які мають істотне значення. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд не дав належної оцінки показанням членів тендерного комітету які, на його думку, об'єднані бажанням допомогти ОСОБА_2 ухилитись від відповідальності, не дав належної оцінки листу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України з приводу допустимості його як доказу і поклав його в основу вироку. Крім того, резолютивна частина вироку не відповідає вимогам ст. 335 КПК України (в ред. 1960 року).

В запереченнях адвокат вказує на необґрунтованість апеляції прокурора, а вирок суду вважає законним, обґрунтованим, та просить залишити його без змін. При цьому зазначає, що пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду справи, а суд першої інстанції повно, всесторонньо та об'єктивно розглянув справу.

Розглянувши апеляцію, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити в повному обсязі, вислухавши думку виправданого та його адвоката, які вважали апеляцію прокурора необґрунтованою, а її доводи надуманими і просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін, дослідивши матеріали справи в межах поданої апеляції, обговоривши доводи, викладені в апеляції і в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи і зробив обґрунтований висновок про невинуватість ОСОБА_2 у службовій недбалості у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, при цьому колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року "Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя" визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини. При цьому, слід мати на увазі, що ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як вбачається із матеріалів справи і протоколу судового засідання, суд повно, усестороннє та об'єктивно дослідив всі обставини справи, допитав всіх свідків, в тому числі і тих, про допит яких наголошує прокурор в своїй апеляції, дослідив всі докази, добуті по справі, використав всі передбачені законом засоби для перевірки показань учасників процесу, вирішив, відповідно до закону, всі клопотання сторін, у вироку детально проаналізував та дав належну оцінку всім доказам по справі, вказав чому він прийняв до уваги ті чи інші докази та критично оцінив інші, вирок виклав таким чином, що не виникає сумнівів у невинуватості виправданого.

Всі докази по справі є достовірними, належними, допустимими і достатніми для встановлення істини по справі і правильного її вирішення.

Таким чином, свої висновки щодо отриманих доказів, які стосуються об'єму обвинувачення, та їх оцінки в сукупності з іншими наведеними у вироку та узгодженими між собою доказами про відсутність в діях ОСОБА_2 інкримінованого складу злочину, суд належним чином мотивував. З цими висновками погоджується і колегія суддів.

З огляду на це, доводи прокурора, що судове засідання проведено неповно, одностороннє, з виправдувальним ухилом, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, колегія суддів розцінює як необґрунтовані.

Доводи прокурора про наявність злочинного зговору між ОСОБА_2 та посадовими особами ТОВ «Геолайф», а також наявність у виправданого корисного мотиву, колегія суддів розцінює як нікчемні, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 275 КПК України (в ред. 1960 року) розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення. При цьому, як вбачається із пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення в кінцевій редакції (т. 1 а. с. 235-238), злочинний зговір між ним та посадовими особами ТОВ «Геолайф» та наявність корисного мотиву у вину ОСОБА_2 не ставились, таким чином, даними доводами прокурор виходить за межі обвинувачення.

Крім того, доводи прокурора про те, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про перевірку та уточнення даних, отриманих в ході судового слідства, зокрема про перевірку показань ОСОБА_3 про те, що незаконно відхиливши найвигіднішу пропозицію в ціновій категорії, ОСОБА_2 все рівно поступив незаконно, допустивши, до торгів два підприємства, посадові особи яких є родичами та взаємопов'язаними особами, які не можуть брати участь у тендері.

Колегія суддів вважає, що свідок ОСОБА_3 належним чином був допитаний в судовому засіданні і його показання були об'єктом дослідження суду. Разом з тим, ОСОБА_3 по справі є свідком і не є органом кримінального переслідування, не може обвинувачувати або робити будь-які висновки про наявність в діях ОСОБА_2 якихось інших злочинних дій. А обставини, про які стало відомо в суді першої інстанції, прокуратура не ставила ОСОБА_2 в вину, у зв'язку з чим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції законно відмовив в задоволенні вищевказаного клопотання прокурора з огляду на його недоцільність.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд не дав належної оцінки листу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 20.11.2012 року № 1-55/12 щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель, то колегія суддів вважає, що суд дав належну оцінку даному документу і обґрунтовано поклав його в основу вироку. На думку колегії суддів, даний документ відповідає вимогам ст. 65 КПК України (в ред. 1960 року) і може бути доказом. Зокрема даний документ є відповіддю на офіційний запит суду і містить всі необхідні реквізити, зокрема містить вихідний номер та дату, містить роз'яснення на поставлені судом запитання, підписаний компетентною особою, у зв'язку з чим колегія суддів вважає відповідні доводи прокурора безпідставними, а даний доказ належним, достовірним та допустимим.

Відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України (в ред. 1960 року) апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6 - 10, 13 частини другої статті 370 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України (в ред. 1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Перевіряючи доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які на його думку виразились в тому що судове засідання від 31.07.2012 року не фіксувалось технічними засобами і причиною його відкладення в протоколі зазначено - «за клопотанням прокурора», якого фактично не було в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

31.07.2012 року судове засідання не відбулося в зв'язку з неявкою прокурора та було відкладено, тому технічні засоби фіксування процесу не були застосовані. Протокол судового засідання був змінений шляхом посвідчення зауважень на нього, в тому числі змінено і підставу відкладення судового розгляду від 31.07.2012 року (т. 2 а.с. 76-77).

Відсутність фіксування відкладення судового засідання не можна розцінювати, як порушення, що перешкодило чи могло перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок і не можна вважати достатньою підставою для скасування виправдувального вироку, з огляду на те, що фіксація судового розгляду справи, в іншій частині, здійснювалась належним чином.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи на підставі досліджених з достатньою повнотою та належним чином оцінених всіх матеріалів справи, які стосуються об'єму обвинувачення ОСОБА_2, колегія суддів вважає висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, обґрунтованим, а тому виправдувальний вирок щодо нього постановлений законно, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає. У зв'язку з викладеним, колегія суддів апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення.

На підставі вищенаведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року) та п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2013 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляцію прокурора Савчука А.П. - без задоволення.

Судді апеляційного суду: