Головуючий у 1 інстанції - Трофименко Л.Р.

Доповідач - Смєлік С.Г.

Категорія 27

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2013 року

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючої Осипчук О.В.

суддів Смєлік С.Г., Могутової Н.Г.

при секретарі Трибраті О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду в місті Донецьку апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Ленінського районного суду міста Донецька від 30 січня 2013 року по справі за позовом ОСОБА_1 на дії державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Калінінського районного управління юстиції міста Донецька,

ВСТАНОВИВ:

Ленінським районним судом міста Донецька від 30 січня 2013 року постановлено ухвалу якою у задоволені скарги ОСОБА_1 на дії державного виконвця ВДВС Калінінського РУЮ м. Донецька - відмовлено.

Заявником ОСОБА_1 на ухвалу суду подано апеляційну скаргу. в якій він зазначив. що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з наступних підстав.

Посилаючись на Постанову Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення» від 29.12.1976 р., апелянт зазначив. що рішення суду є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а при їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення прийняте поспішно, упереджено, з суттєвими порушеннями норм процесуального права, а тому не відповідає фактичним обставинам справи, які в суді не досліджувалися і повинно бути скасоване.

Ленінським районним судом м. Донецька відмовлено в повному обсязі в задоволенні моєї скарги,а саме :

8.05.2012 р. старшим державним виконавцем ВДВС Калінінського РУЮ було поспішно винесена постанова про відкриття провадження, з яким позичальник не був ознайомлений до початку виконання рішення, про що свідчить його підпис і дата ознайомлення з даною постановою. Відповідно до п.1 ст.31 Закону України « Про виконавче провадження» постанова про відкриття провадження направляється рекомендованими листами з повідомленнями про вручення. Якби держвиконавець не допустив порушення прав та законних інтересів апеллянта, то апелянт своєчасно був би ознайомлений з фактом існування даного провадження, а державний виконавець згідно ст. 35 Закону відклала б виконання виконавчого провадження, як передчасно винесеного.

Державний виконавець Верченко А.Ю. підтвердила в суді. що постанова про відкриття провадження була направлена поштою, але без повідомлення, що є порушенням ст.31 Закону.

Згідно ст.6 Закону Державний виконавець зобов*язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати порушення прав та законних інтересів фізичних осіб. Внаслідок несвоєчасного отримання постанови про відкриття виконавчого провадження авчого провадження, апелянт був позбавлений можливості скористатися правами, наданими цим Законом - самостійного погашення боргу».

Відтак, суд безпідставно не прийняв доводи і докази позичальника у порушенні держвиконавцем Закону.

Згідно з постановою від 08.05.2012 року, заява про примусове виконання рішення суду подана банком 7.05.2012г. у той час, коли справа розглядалась у суді першої інстанції, у зв»язку зі зверненням із заявої про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами. «Кредитпромбанк» навмисне приховав від виконавчої служби відомості про перегляд рішення, призначеного на 20 квітня 2012 року, тому виконавець не мала права відкривати провадження у той час, коли справа розглядалась у Ленінському суді за нововиявленими обставинами.

Банк звернувся до виконавчої служби с заявою про примусове виконання рішення суду 7.05.2012 року, у той час, коли йому було відомо, що справа переглядається у суді. І якби виконавча служба, відкриваючи виконавче провадження, дотримувалася Закону - обов'язкове ознайомлення позичальника під розпис, або листом з повідомленням, дане порушення з її боку і банку не привели б до зловживання з їхнього боку під час незаконного виконання провадження.

Даний факт було повідомлено державному виконавцю Верченко А.Ю. у присутності представника банку під час незаконного проникнення до його квартири.

Згідно ст.24 Закону державний виконавець, починаючи виконувати рішення, повинен переконатися, чи отримана боржником копія постанови про відкриття провадження, та чи вчинені ним дії, спрямовані на добровільне виконання рішення у встановлений постановою строк.

Отже, Верченко А.Ю. не тільки почала дії виконавчого провадження з порушенням Закону України, але й додала до суду постанову про стягнення виконавчого збору в сумі 11110,77 грн., яка не існувала на момент ознайомлення позивача з матеріалами справи, про що свідчить відсутність підпису апелянта.

Постанови про стягнення виконавчого збору станом на 11.06.12 року не існувало, що підтверджено його підписом і датою у матеріалах справи. З даною постановою його не ознайомили, поштою вона не направлялася, про що свідчать матеріали справи.

Державний виконавець без ознайомлення з виконавчим провадженням боржника, що водночас автоматично позбавляє його - заявника самостійно виконати судове рішення, без складання будь-яких документів і без відома позичальника намагалася справити вилучення заставного майна, у той час коли справа ще розглядалася у суді, вона незаконно 05 червня 2012 року наклала арешт на автомобіль.

Таким чином, державним виконавцем незаконно винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, що спричинило за собою незаконну постанову на виконавчий збір, та незаконний арешт на автомобіль. Постанова про відкладання виконавчого провадження від 14.06.12 року не існує у базі Єдиних реєстрів, що підтверджує фальсифікацію виконавчою службою постанов на відкриття провадження, що є грубим порушенням Закону.

15.10.2012 р. ОСОБА_1 було погашено заборгованість перед ПАТ «Кредитпромбанк» в повному обсязі.

Так, згідно листа від 15.10.2012 № 23611/20,2ДС-б.б-6 про закінчення виконавчого провадження відносно ОСОБА_1, у зв'язку з погашенням існуючої заборгованості ОСОБА_1, який згідно виконавчого листа є боржником у виконавчому провадженні по примусовому виконанню виконавчого листа № 2-67 від 05.03.2012 р., виданого Ленінським районним судом м. Донецька, Банк просив закінчити виконавче провадження згідно п. 8 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження», постановою про закінчення виконавчого провадження скасувати всі накладені в рамках цього провадження арешти відносно боржника ОСОБА_1, згідно ст. 50 ЗУ «Про виконавче провадження».

Згідно досягнутої мирової угоди, банк керуючись ст. 605 ЦК України, здійснив звільнення Позичальника від його обов*язку щодо повернення частини грошових коштів в сумі 40934,79 грн. (копія додається).

На підставі п.164.2.17 «д», п.164.2 ст.164 розділу 4 «Податок на доходи фізичних осіб» Податкового кодексу України з суми анульованого боргу ОСОБА_1 винен сплатити податок з доходу, а виконавча служба в результаті своїх незаконних дій вимагає від нього двічі заплатити податок, що суперечить законодавству Україні.

Припинення виконавчого провадження у зв'язку з укладенням банком і боржником мирової угоди тягне неможливість подальшого виконання виконавчого документа про стягнення боргу.

За змістом Закону сума виконавчого збору утримується з боржника пропорційно сумі, фактично утриманої судовим виконавцем з боржника, або сумі, сплаченої боржником добровільно після закінчення терміну, встановленого для добровільного виконання виконавчого документа.

Оскільки реальне стягнення боргу за виконавчим документом після затвердження мирової угоди між банком і боржником неможливо, постанови винесені незаконно, утримання суми виконавчого збору розрахована не вірно. Мирова угода укладена до подачі банком наказу по новому рішенню, а попередні постанови винесені на той час незаконно, під час судового розгляду.

Судом першої інстанції пояснення представника боржника проігноровані.

Відповідно до ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження підлягає закінченню у разі: фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом

У випадках, передбачених пунктами 1 - 6, 8, 9, 11 - 13 частини першої цієї статті, виконавчий документ надсилається до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав.

Про закінчення виконавчого провадження державний виконавець виносить постанову з обов'язковим мотивуванням підстав її винесення, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Копія постанови у триденний строк надсилається сторонам і може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ст. 50 ЗУ «Про виконавче провадження», у разі закінчення виконавчого провадження арешт, накладений на майно боржника, знімається, скасовуються інші вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв'язку із завершенням виконавчого провадження. Завершене виконавче провадження не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом.

У разі, якщо у виконавчому провадженні державним виконавцем накладено арешт на майно боржника, у постанові про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, державний виконавець зазначає про зняття арешту, накладеного на майно боржника.

Однак, не зважаючи на триденний строк, встановлений законом для винесення постанови про закінчення виконавчого провадження, державним виконавцем провадження не завершене, майно з-під арешту не звільнено.

Таким чином, апелянт вважає бездіяльність ВДВС Калінінського РУЮ у м. Донецьку щодо відмови звільнення його майна з -під арешту - незаконною.

Статтею 383 Цивільного процесуального кодексу України встановлено право на звернення із скаргою до суду. Так, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.

Відповідно до ст. 384 Цивільного процесуального кодексу України, скаргу може бути подано до суду безпосередньо або після оскарження рішення, дії або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби до начальника відповідного відділу державної виконавчої служби. Скарга (копія додається) залишена без дії.

Згідно ст. 387 Цивільного процесуального кодексу України, у разі встановлення обґрунтованості скарги, суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи.

Враховуючи вищевикладене апелянт просить скасувати рішення Ленінського районного суду від 30.01.2013г. і прийняти нове рішення: визнати незаконною бездіяльність Відділу державної виконавчої служби Калінінського районного управління юстиції у м. Донецьку в частині невинесення постанови про закінчення виконавчого провадження та звільнення майна ОСОБА_1 з-під арешту . Зобов'язати Відділ державної виконавчої служби Калінінського районного управління юстиції у м. Донецьку винести постанову про закінчення виконавчого провадження та звільнення майна ОСОБА_1 з-під арешту.

В судовому засіданні представник апелянта- ОСОБА_3 підтримала доводи, зазначені в апеляційній скарзі. просила про скасування ухвали Ленінського районного суду від 30 січня 2013т року, постановити нове судове рішення, яким визнати бездіяльність державного виконавця незаконною та звільнити майнго ОСОБА_1 з-під арешту.

Державний виконавець ВДВС Калінінського районного управління юстиції м. Донецька- Верченко А.Ю. заперечувала проти доводів апеляційної скарги, просила її відхилити, а ухвалу суду залишити без змін.

Вислухавш суддю-доповідача, учасників судового засідання, перевіривши доводи апеляційної скарги дослідивши матеріали справи. апеляційний суд ьдійшов наступного висновку.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 29 листопада 2012 року звернувся до Ленінського районного суду м. Донецька із скаргою на бездіяльність державного виконавця у виконавчому провадженні по примусовому стягненню з нього заборгованості по виконавчом листу № 2-67 від 05.03.2012 року, виданого Ленінським районним судом м. Донецька, мотивуючи свої доводи тим, що 15 жовтня 2012 року він уповному обсязі погасив заборгованість по кредитного договору перед ПАТ «Кредитпромбанк». який в свою чергу повідомив про це державного виконавця Калінінського ВДВС м. Донецька і просив на підставі п. 8 ч.1 ст.49 Закону України «Про виконавче провадження» звільнити з під арешту майно ОСОБА_1 Оскільки державний виконавець в порушення ст. 50 Закону України «Пр виконавче провадження» не звільнив його майно з під арешту, просив у зв»язкуз цим, визнати бездіяльність ВДВС Калінінського управління юстиції м. Донецька незаконною та зобов»язати ВДВС вчинити певні дії.

Судом першої інстанції встановлено, що що 05.03.2012 р. Ленінським районним судом м. Донецька ухвалено рішення по справі №2-67 про стягнення з ОСОБА_3, ОСОБА_1 боргу на користь ПАТ « Кредитпромбанк»у розмірі 111 017, 69 грн. Виконавчий лист було подано на виконання до Відділу державної виконавчої служби Калінінського районного управління юстиції.

08.05.2012 державним виконавцем винесена постанова про відкриття виконавчого провадження, Боржнику надано строк для самостійного виконання до 14.05.2012 року.

Згідно ст.27 Закону України «Про виконавче провадження» якщо боржник у встановлений строк добровільноо не виконав рішення, державний виконавець невідкладно розпочинає його примусове виконання.

14.05.2012 державним виконавцем згідно ст.ст.28, 41 Закону України «Про виконавче провадження» винесена постанова про стягнення виконавчого збору у розмірі 11107,77 грн. та постанова про стягнення витрат на проведення виконавчих дій у розмірі 50,00 грн.

В процесі виконання рішенні суду, постановою ВДВС Калінінського РУЮ м. Донецька було накладено арешт на майно боржника. а 13.08.2012 винесена постанова про розшук майна боржника, а саме автомобіль марки СНЕVROLET модель АVЕО SF69Y, рік випуску 2007 , колір чорний , шасі (кузов, рама, коляска) № НОМЕР_2, ідентифікатор НОМЕР_3, ТИП -ЛЕГКОВИЙ СЄДАН, реєстраційний номер НОМЕР_1, яка надіслана до УДАІ при ГУ МВС України в Донецькій області.

15.10.2012 р. ОСОБА_1 було погашено заборгованість перед ПАТ «Кредитпромбанк» в повному обсязі. Згідно листа від 15.10.2012 № 23611/20,2ДС-б.б-1 у зв'язку: погашенням заборгованості ОСОБА_3 та ОСОБА_1, що є боржниками у виконавчому провадженні по примусовому виконанню виконавчого листа № 2-67 від 05.03.2012 р., виданого Ленінським районним судом м. Донецька, банк просив закінчити виконавче провадження згідно п 8 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження», скасувати всі накладені в рамках цього провадження арешти відносно майна ОСОБА_3 та ОСОБА_1

06.11.2012 до ВДВС Калінінського РУЮ у м. Донецьку надійшов лист ПАТ «Кредитпромбанк» про закінчення виконавчого провадження відносно ОСОБА_1 згідно п.8 ч.І ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження».

Згідно листа ПАТ «Кредитпромбанк» автомобіль марки СНЕVROLET модель АVЕО SF69Y, рік випуску 2007, колір чорний, шасі (кузов, рама, коляска) № НОМЕР_2, ідентифікатор НОМЕР_3, ТИП -ЛЕГКОВИЙ СЄДАН, реєстраційний номер НОМЕР_1, який знаходився в заставі за договором № 1/11.3ДС/0071/31/2007-Акдн від 11.05.2007 року знятий з реєстру обтяжень рухомого майна.

28.11.2012 винесена постанова про закінчення виконавчого провадження згідно п.8 ч.іст. 49 Закону України «Про виконавче провадження».

Постанова про стягнення виконавчого збору у розмірі 11 101,77 грн., постанова про стягнення витрат на проведення виконавчих дій у розмірі 50,00 грн. виділені в окреме провадження та приєднані до зведеного виконавчого провадження № 5 ВП 35383174.

Згідно ч. 1 ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження» наслідки завершення виконавчого провадження : «у разі закінчення виконавчого провадження (крім направлення виконавчого документа за належністю іншому органу державної виконавчої служби, закінчення виконавчого провадження за рішенням суду, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також крім випадків нестягнення виконавчого збору або витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, арешт, накладений на майно боржника, знімається, скасовуються інші вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв'язку із завершенням виконавчого провадження. Завершене виконавче провадження не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом.

Оскільки до теперішнього часу боржником не сплачено виконавчий збір в розмірі 11 101,77 грн. та витрати на проведення виконавчих дій в розмірі 50 грн. - зазаначене унеможливлює звільнення з під арешту майна боржника.

З цих підстав, Ленінський районний суд м. Донецька відмовив у задоволені скарги ОСОБА_1 про визнання бездільності державного виконавця в частині невинесення постанови про закінчення виконавчого провадження та звільнення майна ОСОБА_1 з -під арешту.

Відповідно до статті 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справине інакше як за зверненням фізичних осіб чи юридичних осіб,поданим відповідно до цього Кодексу. В межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Отже, повертаючись до змісту скарги, яка була подана ОСОБА_1 до Ленінського районного суду м. Донецька 9 листопада 2012 року, єдиною підставою, як зазначив заявник, бездільності державного виконавця є наступне - порушення положень ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження», а саме не винесення постанови про звільнення з під арешту майна боржників.

З доводів апеляційної скарги апелянта вбачається, що державним виконавцем в процесі виконання виконавчого листа № 2-67, починаючи з відкриття виконавчого провадження, було порушено низку положень, а саме ст.ст. 6, 31, 35, 36,37, 49, 50 Закону України « Про виконавче провадження», що призвело до порушення прав боржника з добровільного погашення боргу і у зв»язку з цим безпідставного стягнення з нього виконавчого збору. Апелянт детально розписав виниклі стосунки з державним виконавцем, його порушення під час виконавчого провадження.

Тобто, доводи апеляційної скарги на ухвалу суду є більш розширені, оскільки охоплюють порушення державного виконавця, починаючи від дня відкриття провадження по справі, хоча це не було підставами для скарження дій державного виконавця., тому підстави поданої скарги і доводи апеляційної скарги є вкрай не однаковими.

З апеляційної скарги апелянта на ухвалу суду від 30 січня 2013 року вбачається, що він оскаржує не тільки відмову у звільненні його майна з під арешту, але й порушення, допущені державним виконавцем з початку відкриття виконавчого провадження, що призвело до необізнаності боржника про наявність виконавчого провадження, що потягло за собою додаткове стягнення з нього виконавчого збору, зі сплатою якого він не згодний.

У скарзі поданій до суду, заявник не оскаржував ті дії державного виконавця, які зазначені у апеляційній скарзі, поданій до апеляційного суду на ухвалу суду.

З огляду на зміст скарги і дотримуючись положень ст.11 ЦПК України щодо меж заявлених сторонами вимог, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, відмовивши ОСОБА_1 у задоволенні його скарги.

Аналізуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 і скасування ухвали суду від 30 січня 2013 року.

Відповідно до ст.312 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє скаргу і залишає ухвалу без змін, якщо судом першої інстанції постановлено ухвалу з додержанням вимог закону.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 312, 313-315 ЦПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Ухвалу Ленінського районного суду міста Донецька від 30 січня 2013 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання чинності.

Головуючий

Судді