Справа № 11-326/12 провадження № 11/795/3/2013 Головуючий у І інстанції Бездідько В. М.

Категорія - ч. 3 ст. 190 КК України Доповідач Миронцов В. М.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіМиронцова В. М.

суддів Воронцової С.В., Лазоренка М.І.,

при секретарі Батицькій О.П.,

з участю прокурора Шимка Є.М.

представника потерпілої

адвоката ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілої ОСОБА_4 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 31 жовтня 2011 року.

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, росіянин, громадянин України, уродженець Росії, Ярославської області, м. Ростов, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, з вищою освітою, приватний підприємець, військовозобов'язаний, мешканець АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 02.02.2011 року Прилуцьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 172 КК України до 6 міс. виправних робіт із відрахуванням із його заробітної плати в дохід держави 20 відсотків, засуджений:

- за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ст. 71, 72 КК України приєднано до призначеного покарання не відбуту частину за вироком від 02.02.2011 року і остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді 3 років 1 міс. позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, якщо при цьому він не вчинить нового злочину та згідно ст. 76 КК України не виїжджатиме за межі України на постійне проживання без дозволу, буде періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд засудженому, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін та постановлено обчислювати строк відбування покарання з часу проголошення вироку.

Цивільні позови, які заявили потерпілі ОСОБА_5 на суму 1300 грн., ОСОБА_6 на суму 4070 грн., ОСОБА_7 на суму 1500 грн., ОСОБА_8 на суму 3050 грн., залишено без розгляду.

Судом ОСОБА_3 визнано винуватим за те, що він з 25 вересня 2003 року по 5 жовтня 2003 року, знаходячись в АДРЕСА_2, маючи прямий умисел на заволодіння чужими грішми, зловживаючи довірою отримав від ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 2500 грн. для здійснення ремонтно-будівельних робіт у його господарстві за вищевказаною адресою, але виконавши роботи на суму 1000 грн., шляхом обману заволодів остачею грошей 1500 грн. та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_7 матеріальних збитків.

У період часу з 25 вересня 2003 року по 5 жовтня 2003 року, ОСОБА_3, знаходячись в АДРЕСА_3, маючи прямий умисел на заволодіння чужими грішми, зловживаючи довірою отримав від ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 5050 грн. для здійснення ремонтно-будівельних робіт у його господарстві за вищевказаною адресою, але виконавши роботи на суму 2000 грн., шляхом обману заволодів остачею грошей 3050 грн. та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8. матеріальних збитків.

У подальшому ОСОБА_3, продовжуючи свою злочинну діяльність 25 жовтня 2003 року близько 20 год. 30 хв., знаходячись в м. Торез, АДРЕСА_4, зловживаючи довірою отримав від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 1950 грн. для проведення ремонтно-будівельних робіт у її квартирі за вищевказаною адресою, але витративши фактично 630 грн., шляхом обману повторно заволодів остачею грошей 1320 грн. та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_5 матеріальних збитків.

З 31 жовтня 2003 року по 15 листопада 2003 року ОСОБА_3, повторно, знаходячись в м. Торез, АДРЕСА_5, маючи прямий умисел на заволодіння чужими грішми та майном, зловживаючи довірою заволодів у ОСОБА_6 грошовими коштами у сумі 3430 грн. та золотим ланцюжком вагою 6 г. вартістю 640 грн., чим спричинив останній матеріальних збитків на загальну суму 4070 грн.

У подальшому ОСОБА_3, будучи фізичною особою-підприємцем, не маючи відповідних ліцензій на проведення будівельних робіт, діючи з метою незаконного заволодіння чужими грошовими коштами, 01 жовтня 2008 року уклав шляхом обману договір генерального підряду з громадянкою ОСОБА_4, предметом якого було проведення будівельних робіт по реконструкції та зміні цільового призначення не житлових будівель за адресою: м. Прилуки, АДРЕСА_6 та організацією оформлення відповідної документації та дозволів.

Згідно укладеного фіктивного договору ОСОБА_3, як підрядник, повинен був виконати всі проектні роботи, погодити готову проектну документацію з замовником, уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування, органами Укрінвестекспертизи, підключити об'єкт до мереж енергопостачання, газопостачання, водопостачання та каналізації. Підрядник підтвердив у договорі, що отримає всі необхідні дозволи на проведення будівництва, а також має ліцензію на проведення передбачених договором робіт. Загальна сума, яка передбачала проведення зазначеної у договорі реконструкції складала 380 000 грн. Підрядник повинен був ввести в експлуатацію об'єкт до 15 березня 2009 року. Розрахунок, згідно договору, за виконані роботи повинен був проводитися у декілька етапів кожного місяця на протязі п'яти банківських днів з моменту підписання акту виконаних робіт.

Після підписання договору-підряду ОСОБА_3, шляхом зловживання довірою мотивуючи необхідністю придбання будівельних матеріалів, а саме металочерепиці, металопрофілю для віконних конструкцій, сантехнічного та опалювального обладнання, лісоматеріалів та оздоблювальних матеріалів, отримав від ОСОБА_4 кошти на проведення будівельних робіт на листопад 2008 року в розмірі 247 200 грн., які частково використав на будівельні потреби, а решту коштів привласнив на власні потреби, про що свідчить висновок судової будівельно-технічної експертизи № С-1087 від 12 березня 2010 року, згідно якого загальні витрати на будівництво, що було проведене ОСОБА_3 не перевищують суму в 95 782 грн.

Таким чином, ОСОБА_3, шляхом обману та зловживанням довірою, повторно, заволодів грошовими коштами гр. ОСОБА_4 на загальну суму 151 418 грн.

Не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини засудженого, прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі, ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, ч. 3 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.ст. 70, 72 КК України призначити 3 роки 1 міс. позбавлення волі. Вважає, що судом порушено кримінальне законодавство і призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Вказує, що судом невірно застосовано положення ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_3 судимий 02.02.2011 року Прилуцьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 172 КК України, тобто скоїв злочини до постановлення попереднього вироку, а тому необхідно при призначенні покарання застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України. Також виражає незгоду із застосуванням до ОСОБА_3 положень ст. 75 КК України, як занадто м'яке, оскільки суд не в повній мірі врахував, що останній скоїв злочин з корисливих мотивів, який відноситься до тяжких злочинів, не відшкодував заподіяних збитків, не було враховано кількість епізодів його злочинної діяльності. Зазначає, що ОСОБА_3 переховувався від слідства, в ході досудового слідства вини не визнавав, а тому таке покарання не є достатнім.

В засіданні Апеляційного суду прокурор змінив вимоги апеляції і посилаючись на положення Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року та ч. 1 ст. 576 Кримінального процесуального кодексу України зазначив, що після екстрадиції з Російської Федерації ОСОБА_3 може бути притягнутий до кримінальної відповідальності лише за шахрайство відносно ОСОБА_4, а тому просив засудити ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі.

Не погодившись з вироком суду, потерпіла ОСОБА_4 подала апеляцію, в якій просить його скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_3 призначити реальну міру покарання без застосування ст. 75 КК України, та змінити йому запобіжний захід на взяття під варту. Вважає покарання занадто м'яким, оскільки засудженим не відшкодовано жодних збитків по будь-якому з епізодів. Зазначає, що після звільнення ОСОБА_3 з-під варти він повернув їй лише 28000 грн. із 429 716 грн. 56 коп. та ухиляється від будь-якого з нею контакту. Судом неправомірно не було вирішено питання про притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності та не перевірені факти співучасті її із засудженим. Вбачає неправомірним відхилення судом клопотання про направлення справи на додаткове досудове слідство.

Заслухавши доповідача, прохання представника потерпілої та думку прокурора, які підтримали свої апеляції та просили їх задовольнити з викладених в них підстав, провівши часткове судове слідство по справі, дослідивши матеріали справи, доводи апеляцій, колегія суддів,-

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_3, будучи фізичною особою-підприємцем, не маючи відповідних ліцензій на проведення будівельних робіт, діючи з метою незаконного заволодіння чужими грошовими коштами, 01 жовтня 2008 року уклав шляхом обману договір генерального підряду з громадянкою ОСОБА_4, предметом якого було проведення будівельних робіт по реконструкції та зміні цільового призначення не житлових будівель за адресою: м. Прилуки, АДРЕСА_6 та організацією оформлення відповідної документації і дозволів.

Згідно укладеного фіктивного договору ОСОБА_3, як підрядник, повинен був виконати всі проектні роботи, погодити готову проектну документацію із замовником, уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування, органами Укрінвестекспертизи, підключити об'єкт до мереж енергопостачання, газопостачання, водопостачання та каналізації. Підрядник підтвердив у договорі, що отримає всі необхідні дозволи на проведення будівництва, а також має ліцензію на проведення передбачених договором робіт. Загальна сума, яка передбачала проведення зазначеної у договорі реконструкції складала 380 000 грн. Підрядник повинен був ввести в експлуатацію об'єкт до 15 березня 2009 року. Розрахунок, згідно договору, за виконані роботи повинен був проводитися у декілька етапів кожного місяця на протязі п'яти банківських днів з моменту підписання акту виконаних робіт.

Після підписання договору-підряду ОСОБА_3, шляхом зловживання довірою, мотивуючи необхідністю придбання будівельних матеріалів, а саме металочерепиці, металопрофілю для віконних конструкцій, сантехнічного та опалювального обладнання, лісоматеріалів та оздоблювальних матеріалів, отримав від ОСОБА_4 кошти на проведення будівельних робіт на листопад 2008 року в розмірі 247 200 грн., які частково використав на будівельні потреби, а решту коштів привласнив на власні потреби, про що свідчить висновок судової будівельно-технічної експертизи № С-1087 від 12 березня 2010 року, згідно якого загальні витрати на будівництво, що було проведене ОСОБА_3 не перевищують суму в 95 782 грн.

Таким чином, ОСОБА_3, шляхом обману та зловживанням довірою заволодів грошовими коштами гр. ОСОБА_4 на загальну суму 151 418 грн.

Засуджений ОСОБА_3 на досудовому слідстві свою вину не визнавав, в судовому засіданні суду першої інстанції вину у скоєнні злочинів визнав повністю та пояснив, що для здійснення ремонтно-будівельних робіт отримував від потерпілої грошові кошти, частину яких спрямовував на ремонт, а решту привласнював. При цьому він усвідомлював, що не мав відповідних ліцензій на проведення будівельних робіт. Він вводив в оману потерпілу ОСОБА_4, повідомляючи їй, що має ліцензію на проведення передбачених договором робіт. Фактично будівництво розпочиналося з метою отримання основної частини коштів на фінансування робіт.

Не зважаючи на таку позицію засудженого, його вина в інкримінованому злочині, підтверджується іншими доказами по справі, які були предметом перевірки суду першої інстанції.

Із свідчень даних в суді першої інстанції потерпілою ОСОБА_4 встановлено, що вона має у власності приміщення, які були магазином та конторою в м. Прилуки, АДРЕСА_6. У вересні 2008 року до неї звернувся її син ОСОБА_10, який запропонував переробити дані приміщення під ресторан. Потерпіла погодилася. Її син повідомив, що знайшов вже робітників та всіма організаційними питаннями буде займатися виключно він. З потерпілої лише потребувалося підписати договір підряду та надати грошові кошти. Відповідний договір підряду був підписаний 1 жовтня 2008 року з ОСОБА_3 і його вартість складала 380 000 грн. У подальшому потерпіла надала відповідні довіреності своєму сину на представництво її законних інтересів. Потім потерпілій стало відомо, що ОСОБА_3 не закінчив будівельні роботи та привласнив собі більшу частину грошей, що були надані йому, а видано було 247 200 грн. (т 2 а. с. 188).

Із свідчень свідка ОСОБА_10 слідує, що на початку вересня 2008 року його познайомили з ОСОБА_3, представивши його, як кваліфікованого будівельника. На той час, він звернувся до агенції нерухомості з приводу здачі в оренду не житлових приміщень, які є власністю його матері ОСОБА_4 і знаходяться в м. Прилуки, АДРЕСА_6. Представник агентства познайомив його з можливим орендатором, якій підшукував приміщення для кафе чи ресторану. Після переговорів вони домовились, що зазначені вище приміщення будуть реконструйовані і передані в оренду орендатору. Відразу постало питання про залучення до реконструкції будівель кваліфікованого підрядника для проведення будівельних робіт. Представник агенції (АІР) порекомендувала йому поспілкуватися з гарним будівельником з її слів, ним виявився ОСОБА_3 З метою підтвердження кваліфікації даної особи він попросив показати об'єкти, які ним збудовані. Він привіз фотографії об'єктів, які він нібито збудував, але розташовані вони були або у м. Київ або у АР Крим. На його запитання чи може він подивитися на його роботу безпосередньо, ОСОБА_3 показав свій будинок, повідомивши, що збудував його особисто. Будинок був гарний, а тому переконавшись у професіоналізмі останнього, погодився на його послуги. Після погодження всіх питань з матір'ю він став, згідно довіреності, її представником та передав ОСОБА_3 підписаний ОСОБА_4 договір генерального підряду. Всі умови договору попередньо були погодженні між сторонами та повністю влаштовували їх. Підприємець за тиждень зруйнував всі приміщення, які коштували власнику, згідно експертної оцінки 240 420 грн., провівши так званий демонтаж і розпочав будівництво. Під час підписання договору 01.10.2008 року він передав ОСОБА_3 передплату у сумі 60 000 грн. Після того на протязі півтора місяці він знову здійснив виплату ОСОБА_3 або його дружині ОСОБА_11, як бухгалтеру, грошову суму 175 000 грн. згідно прибуткових касових ордерів. Вказана сума була передана ОСОБА_3 внаслідок його „запевнень щодо необхідності закупити майже всі будівельні матеріали в зв'язку з подорожчанням". Зазначав, що підрядник не мав наміру придбання будматеріалів та обладнання, його метою було заволодіння грошовими коштами, шляхом обману та зловживання довірою, при цьому, для маскування своїх незаконних намірів він створював видимість вкладень. Незначну частину він можливо і витратив, але значну частину привласнив собі. В подальшому, в листопаді 2008 року він вимагав від підрядника актів виконаних робіт та звітів про витрачені кошти, на що ОСОБА_3 відповідав, що всі бухгалтерські документи у нього у Києві, а надання актів виконаних робіт постійно відкладав на потім. При цьому підрядник постійно запевняв, що всі матеріали закуплені, та продовжував сам чи через свою дружину вимагати у нього ще коштів на будівництво. Після чого, ОСОБА_3 було поставлено умову, що поки він не прозвітує про витрачені кошти, додаткового фінансування не буде. Згідно умов договору розрахунок за виконані роботи повинен був проводитися у декілька етапів, кожного місяця на протязі 5 банківських днів з моменту підписання акту виконаних робіт, але жоден акт не був наданий замовнику. Єдиний акт від ОСОБА_3 він отримав після відправлених 3 претензій на його адресу. Після того ОСОБА_3 усувався від будівництва, переховувався від нього та спілкувався фактично через свою дружину. Станом на 04 грудня 2008 року приміщення фактично було таким, як на сьогодні, і ОСОБА_3 більш ніж на два з половиною місяці взагалі зупиняє будь-які роботи по будівництву на об'єкті. 16 лютого 2009 року на адресу ОСОБА_3 була направлена перша претензія, 23.02.2009 року друга і 10.03.2009 року третя, однак ніякого реагування на вказані листи з боку ОСОБА_3 не було. Лише 20.02.2009 року на постійні вимоги підрядник через дружину передав ОСОБА_10 акт виконаних робіт. Останній зрозумів, що ОСОБА_3 фактично ввів його в оману з метою привласнення коштів, при цьому даним актом задокументував свої протиправні дії. Надалі підрядник знову переховувався від нього. Спочатку на контакт з ним виходила лише його дружина ОСОБА_9, яка заявила, що у неї є довіреність від чоловіка на представництво його інтересів, а пізніше він вже не міг контактувати і з нею, оскільки вони його уникали. Згідно наданого підрядником акту виконаних робіт, то тільки на заробітні плати та особистий прибуток у ОСОБА_3 пішло 100 000 грн. Також було сфальсифіковано кількість використаних будівельних матеріалів, зокрема, у 15 м3 фундаменту було використано 65 тон щебеню (згідно акту), а по нормам необхідно лише 19 тон. Також йому відомо, що на даному будівництві працювали робітники, які залучалися ОСОБА_3 без належного оформлення: ОСОБА_12, ОСОБА_13. При особистому спілкуванні з даними особами встановлено, що обсяг їх заробітних плат складав близько 2000 грн., а згідно акту 100 000 грн. Пізніше згідно висновку будівельно-технічної експертизи було встановлено, що витрати на збудований об'єкт, що навіть не може вважатися недобудовою було витрачено близько 110 800 грн., враховуючи заробітну плату, тоді як згідно акту ОСОБА_3 вказує, що витратив 247 200 грн. Також експерт вказує на суттєві недоліки у будівництві на суму 33 132 грн. Згідно отриманих на ОСОБА_3 даних з інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області встановлено, що він фізична особа-підприємець, яка є суб'єктом господарської діяльності і не має відповідної ліцензії на виконання будівельних робіт, а саме, не вправі здійснювати будівельну діяльність та не має права укладати договори підряду, приступати до виконання будівельних робіт на об'єктах без проектної документації на будівництво та затвердженої у порядку, визначеному законодавством, а збудовані ним об'єкти не можуть бути прийняті в експлуатацію. Також ОСОБА_3 не було підготовлено проектної документації на дане будівництво.

Із свідчень свідка ОСОБА_14, які вона дала в суді першої інстанції встановлено, що вона працює начальником відділу інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області. У жовтні 2008 року було звернення до міської ради про надання дозволу для реконструкції будівель під ресторан в АДРЕСА_6, але при виїзді на місце для складання схеми було виявлено самочинно розпочате проведення робіт по реконструкції. На той час велися кладочно-будівельні роботи. Після того, по факту виявленого порушення був складений відповідний протокол і у подальшому винесена постанова про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 до штрафу в розмірі 170 грн.. Також, у вказаній постанові було зазначено попередження про призупинення будівельних робіт до належного документального оформлення будівництва на даному об'єкті. З того часу до моменту отримання листа ОСОБА_4 31.07.2009 року ніхто з представників забудовника до інспекції за відповідними дозволами не звертався.

Із свідчень ОСОБА_9 вбачається, що у 2007 році її чоловік офіційно зареєстрований як приватний підприємець м. Прилуки і цільове призначення його підприємницької діяльності є загальне будівництво. Після подачі позовної заяви до суду ОСОБА_10 вони дізналися, що для здійснення будівництва обов'язково необхідна ліцензія на проведення будівництва. Після чого, в усній формі ОСОБА_10 та ОСОБА_3 дійшли згоди щодо погодження питання реконструювання приміщення контори та магазину під ресторан. Останнім була накреслена візуалізація майбутньої будівлі, але вони за 10 днів до підписання договору підряду приступили до розбирання будівлі. Пізніше між ними була укладена угода - договір генерального підряду. При цьому, як їй відомо, ОСОБА_10 знав заздалегідь, до підписання договору, що у ОСОБА_3 немає ліцензії, однак з цим він погодився та пообіцяв надати допомогу на її отримання.

Також вина засудженого ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується: договором генерального підряду між замовником ОСОБА_4 та Генеральним підрядником ОСОБА_3, з якого вбачається про домовленість сторін на виконання робіт по реконструкції та зміні цільового призначення нежитлових приміщень в АДРЕСА_6 (т. 1 а. с. 126-129); квитанціями до прибуткового касового ордеру про внесення замовником відповідних сум на рахунок "ФОП ОСОБА_3." за придбані матеріали, розробку кошторисної документації тощо (т. 1 а. с. 131-133); довідкою про вартість виконаних підрядних робіт з 20 вересня 2008 року по 16 лютого 2009 року, в якій узгоджується сума оплати за виконання робіт (т. 1 а. с. 134); актом приймання виконаних підрядних робіт від 20.02.2009 року, з якого видно, що для реконструкції використано 232 212 грн. (т. 1 а. с.135-140), актом про отримані кошти, з якого вбачається, що ОСОБА_3 було отримано кошти від замовника ОСОБА_4 в сумі 247 200 грн. (т. 1 а. с. 141); протоколом огляду місця події від 20.12.2009 року, в ході якого було встановлено незавершений об'єкт будівництва з наявними недоліками будівництва, механізованої техніки на місці огляду виявлено не було (т. 1 а. с. 172-182); звітом про оцінку майна (т. 1 а. с. 206-254); висновком спеціаліста експертного будівельно-технічного дослідження, з якого вбачається, що об'єкт будівництва в строки не був введений в експлуатацію, будівництво ведеться незаконно, без дозволу на виконання будівельних робіт, без проектної документації та з порушенням умов договору ( т. 2 а. с. 1-9).

Враховуючи викладене, умисні дії засудженого ОСОБА_3 судом правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України як шахрайство, вчинене у великих розмірах.

При призначенні засудженому покарання, суд першої інстанції прийняв до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_3 злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу засудженого, який займається підприємницькою діяльністю, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Також врахував обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_3, а саме, щире каяття, часткове відшкодування заподіяної шкоди та відсутність обставин, що його обтяжують.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз'яснень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" суди, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, повинні виходити із кваліфікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив, мета, спосіб вчинення, кількість епізодів, характер і ступінь тяжкості наслідків тощо).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цих вимог закону не дотримав, не навів переконливих мотивів та не в достатній мірі обґрунтував своє рішення про призначення засудженому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, ніж передбачено законом.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, суд всупереч вимогам ст. 65 КК України, призначив його без врахування характеру і ступеню суспільної небезпеки злочину та даних про особу підсудного, оскільки останній вчинив злочин до постановлення попереднього вироку, скоїв злочин з корисливих мотивів, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, не в повній мірі відшкодував заподіяні збитки, переховувався від слідства та суду, в зв'язку з чим був оголошений в розшук.

За наведених обставин слід визнати, що призначене судом покарання не забезпечить виправлення і перевиховання засудженого, і є явно несправедливим внаслідок м'якості, тому вирок суду в частині призначення покарання засудженому підлягає скасуванню.

Разом з тим, відповідно до листа Генеральної прокуратури Російської Федерації за № 81/2-1548-12 від 04.02.2013 року російською стороною було відмовлено у видачі ОСОБА_3 в частині притягнення до кримінальної відповідальності за шахрайство за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України стосовно ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_6, оскільки за російським законодавством за дані діяння сплили строки давності притягнення до кримінальної відповідальності. Також російською стороною відмовлено у видачі ОСОБА_3 для приєднання не відбутої частини покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 02 лютого 2011 року, оскільки за законодавством Росії діяння, за яке засуджений ОСОБА_3, не є кримінально караним, а згідно з частиною 1 статті 2 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року видача правопорушників здійснюється лише у зв'язку із правопорушеннями, які є злочинами за законами запитуючої Сторони та запитуваної Сторони.

Видана особа не може переслідуватися, засуджуватися або затримуватися з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою за будь-яке інше правопорушення, вчинене до її видачі, крім діяння, за яке вона була видана, і її особиста свобода з інших причин не може обмежуватися, крім випадків, визначених у п.п. "а", "б" ст. 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року.

Згідно ст. 284 ч.1 п.8 кримінальне провадження закривається стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу.

За таких обставин, відповідно до ч. 1 ст. 576 Кримінального процесуального кодексу України ОСОБА_3 може бути притягнутий до кримінальної відповідальності тільки за шахрайство відносно ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 190 КК України, а тому на думку колегії суддів, провадження в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 та ч.2 ст.190 КК України підлягає закриттю, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 02 лютого 2011 року самостійному виконанню.

Разом з тим, не підлягають задоволенню доводи апелянта щодо неправомірного відхилення судом клопотання про направлення справи на додаткове розслідування з приводу співучасті ОСОБА_9 у вчиненні злочину. На думку колегії суддів, суд правильно погодився з думкою прокурора про необхідність перевірки в порядку ст. 97 КПК України заяви про вчинений додатковий злочин та обґрунтовано виніс постанову про відмову в задоволенні такого клопотання. Разом з тим, по даному факту слідчим СВ Прилуцького МВ УМВС України в Чернігівській області 17 березня 2011 року була винесена постанова про відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_9, яка на даний час не скасована. Крім того, ОСОБА_3 виданий Росією тільки по ч.3 ст.190 КК, а тому притягнення його до кримінальної відповідальності за шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб буде суперечить Європейській конвенції про видачу правопорушників 1957 року.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 332-339, 378, 379 Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року, та розділу ХI перехідних положень КПК України, ст.ст. 284, 576 КПК України колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити повністю, а потерпілої ОСОБА_4 частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 31 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_3 в частині призначеного йому покарання скасувати за м'якістю.

Визнати ОСОБА_3 винним в скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України і призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_3, до вступу вироку в законну силу залишити у виді взяття під варту.

В строк відбування призначеного покарання ОСОБА_3 зарахувати термін перебування під вартою в період з 29 грудня 2010 року по 21 червня 2011 року та часу його затримання з 08 липня 2012 року в зв'язку з екстрадицією.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 по обвинуваченню його за ч.1 ст. 190 та ч.2 ст. 190 КК України - закрити.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду від 02 лютого 2011 року яким засуджено ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 172 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 31 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_3 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі одного місяця з моменту його проголошення.

СУДДІ:

В.М. Миронцов С.В. Воронцова М.І. Лазоренко