Справа № 2515/13340/2012 провадження № 11/795/218/2013 Головуючий у І інстанції Ченцова С.М.

Категорія - ст. 286 ч.2КК Доповідач Рудомьотова С. Г.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіРудомьотової С. Г.

Суддів - Лазоренка М.І., Салая Г.А.

З участю прокурора - Шваб Л.В.

Захисника - адвоката ОСОБА_2

Потерпілого - ОСОБА_3

Представника потерпілого - ОСОБА_4

Засудженого - ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові кримінальну справу за апеляціями потерпілого ОСОБА_3, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_5 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 21 лютого 2013 року, яким:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Убіжичі Ріпкинського району Чернігівської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей 2004 та 2012 року народження, приватний підприємець, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, не судимий, -

засуджений за ст. 286 ч.2 КК України на 3 /три/ роки позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 /два/ роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 /два/ роки.

Додаткове покарання - позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 2 роки підлягає реальному виконанню.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_3 4253 грн. 83 коп. на відшкодування матеріальної шкоди, 25000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_5 в доход місцевого бюджету м. Чернігова 1581 грн. 18 коп. витрат, понесених Чернігівською міською лікарнею №2.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_5 на користь держави 617 грн. 52 коп. судових витрат за проведення експертиз,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за те, що 05 грудня 2011 року о 16 год. 30 хв., керуючи автонавантажувачем марки „ДВ 1792.45", під час завантаження колод липи на території „ВТФ „Шанс-93" ЛТД по вул. Ванди Василевської, 4-а, у м. Чернігові, рухаючись заднім ходом, проявив неуважність, неправильно оцінив дорожню обстановку, перед початком руху не переконався, що не створить небезпеки чи перешкоди іншим учасникам та для забезпечення безпеки руху не звернувся за допомогою сторонніх осіб, в результаті чого вчинив наїзд на пішохода ОСОБА_3, який був сторонньою особою та рухався позаду в попутному напрямку, і який отримав тяжке тілесне ушкодження у вигляді відкритих переломів обох кісток лівої гомілки в нижній третині зі зміщенням.

В даній дорожній обстановці ОСОБА_5 порушив вимоги пп. 2.3(б), 10.1, 10.9 ПДР України.

В апеляції потерпілий ОСОБА_3 просить змінити вирок суду, застосувати до засудженого реальне позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 286 КК України, повністю задовольнити позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, з посиланням на те, що на досудовому та судовому слідстві засуджений не визнавав себе винним у спричиненні йому тяжких тілесних ушкоджень внаслідок ДТП, перешкоджав встановленню істини, після події ДТП транспортний засіб передав невідомій особі з метою ускладнення проведення необхідних слідчих дій. Зазначає, що у суду першої інстанції були всі підстави для задоволення позову про відшкодування моральної шкоди в повному обсязі. При призначенні покарання судом не враховані вимоги ст. 65 КК України та п.2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання". Вважає, що підставами для скасування вироку є неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

В апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та в доповненнях до неї, без оспорювання фактичних обставин справи, кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини, ставиться питання про скасування вироку суду з направленням справи на додаткове розслідування у зв'язку з істотним порушенням вимог КПК під час розслідування справи, а саме : на порушення вимог ст. 232 КПК України, прокурором не затверджено обвинувальний висновок перед направленням його до суду; місцевий суд не звернув на це уваги, розглянув справу, та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості.

Засуджений ОСОБА_5 просить скасувати вироку суду як незаконний та закрити кримінальну справу у зв'язку з грубим порушенням норм процесуального права, невірної кваліфікації події 05.12.2011 року, неповноти встановлення обставин справи, невірного визначення винної особи. Вважає, що дані події необхідно кваліфікувати за ст. 272 КК України. На порушення слідством і судом вимог ст. 22 КПК України, матеріали справи не містять жодних переконливих та прямих доказів того, що він скоїв злочин, передбачений саме ч.2 ст. 286 КК України. Суд не врахував, що: 1. Нещасний випадок стався не на дорозі чи вулиці, чи іншому місці, призначеному для руху пішоходів та транспортних засобів, а на закритій території, де заборонено довільний рух пішоходів та транспорту. 2. Автонавантажувач не був транспортним засобом при виконанні навантаження. Використовувалась його підйомна функція, хоча б і під час руху. Його рух був рухом кранового механізму, а не рухом автомобіля. 3. Потерпілий згідно п. 1.10 ПДР України не був пішоходом, тому що виконував на місці настання нещасного випадку роботу водія вантажного автомобіля. 4. Нещасний випадок стався при проведенні вантажних робіт автонавантажувачем, що віднесені до робіт підвищеної небезпеки, у час та у місці проведення цих робіт, та з працівником, якому було заборонено знаходження і рух у місці настання наїзду. Крім того, судом не обґрунтована доцільність застосування йому додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 2 роки. Не досліджено та не надано правової оцінки діям потерпілого ОСОБА_3 як пішохода, так і його діям як обізнаного у правилах техніки безпеки працівника при навантаженні лісу. Суд не звернув увагу на те, що судово-медичний експерт ОСОБА_13 не дав відповіді, чи потерпілий на момент ДТП був у динаміці, чи стояв. Складена схема до протоколу огляду місця ДТП від 06.08.2012 року не відповідає обставинам події, розташуванню транспортних засобів. Відтворення обстановки та обставин події відбувалося на порушення вимог ст.ст. 194, 195 КПК України, бо не відтворено ті обстановка і умови, при яких відбулась подія, схема до протоколу відтворення обстановки та обставин події не відповідає дійсності. Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказували місце нещасного випадку, яке відрізняється від вказаного самим потерпілим у схемі до протоколу огляду місця ДТП. У постанові про призначення судової авто-технічної експертизи слідчим були вказані вихідні дані, які взагалі не мають нічого спільного з даними, отриманими при огляді місця події, при відтворенні обстановки та обставин події. Вважає, що до зазначеної події неможливо застосовувати ПДР України, тому відсутня його вина щодо порушення ПДР. Подія, яка відбулась з ОСОБА_3, повинна була розслідуватись не органами досудового слідства, а територіальним управлінням Держгірпромнагляду згідно Порядку розслідування нещасних випадків на виробництві. Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, ним було виконано Правила дорожнього руху. Потерпілий ОСОБА_3 отримав ушкодження внаслідок власної недбалості та бездіяльності відповідальних за безпеку при вантаженні лісу осіб, тому за відшкодуванням матеріальної та моральної шкоди йому необхідно звертатися до його фактичного роботодавця ОСОБА_9 та до осіб, що винаймали його та були ініціаторами проведення робіт.

Заслухавши доповідача, пояснення потерпілого ОСОБА_3 та його представника, адвоката ОСОБА_4, які підтримали апеляцію, засудженого ОСОБА_5 та його захисника, адвоката ОСОБА_2 , які підтримали свою апеляцію та просили скасувати вирок суду із закриттям провадження по справі, прокурора, який заперечував проти апеляцій засудженого та потерпілого, та підтримав свою апеляцію з доповненнями, в який просив скасувати вирок суду внаслідок порушення КПК та за м'якістю призначеного покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції потерпілого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, апеляція прокурора підлягає задоволенню із слідуючих підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 ч. 2 п. 12 КПК України, вирок в усякому разі належить скасувати, якщо обвинувальний висновок не затверджений прокурором.

З матеріалів справи вбачається, що на а.с. 279 т.1 є обвинувальний висновок від 05.11.2012 року щодо ОСОБА_5 за ст. 286 ч. 2 КК України, який не затверджений прокурором, але який направлений до місцевого суду.

Тобто, з цих підстав вирок підлягає обов'язковому скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що вирок суду постановлений на підставі неповного та неправильного досудового слідства, і це не усунуто і не могло бути усунуто в судовому засіданні, тому з цих підстав справа повинна бути також направлена на додаткове розслідування.

Так, підсудний ОСОБА_5 на досудовому слідстві при його додатковому допиті як обвинуваченого 16 жовтня 2012 року /а.с. 199-202 т.1/, з додатками у виді схем території, де сталася подія ДТП, характеристик та таблиці навантажувача вилочного БАЛКАНКАР /а.с. 203- т.т.209 т.1/, та при допиті у суді /а.с. 68-77 т.2/ свою вину у порушенні Правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами /ст. 286 ч.2 КК України/ не визнав, при цьому вказував, що дійсно, у нього в його користуванні перебував вилковий навантажувач марки „ДВ-1792.45" з дизельним двигуном внутрішнього згоряння, але власник його йому невідомий, в користування його йому дав один з його клієнтів, даних про якого у нього немає. 05.12.20111 року він дійсно, на прохання ОСОБА_7 погодився погрузити 5 кубів липи на сусідній території при умові, що все буде належним чином проведено - згода керівництва пилорами, оплата, наявність машини, пристосованої для перевезення лісу, тощо. На автонавантажувачі він поїхав на територію пилорами, були увімкнуті зовнішні освітлювачі, ліхтарі спереду та позаду, був відповідальний чоловік, який показав ліс та сказав, що буде слідкувати за ходом завантаження. Рухатись з колодами тільки вперед не було можливості, тому він рухався заднім ходом. При цьому він переконувався у відсутності небезпеки для оточуючих, подавав звукові сигнали, дивився в дзеркало заднього виду, ніяких перешкод не бачив. Так як на території були ямки, він під час роботи попав в одну з них, загальмував, при цьому нікого поблизу не побачив, відповідальна особа стояла спокійно, він і продовжив рух, коли ж почув тріск, крики та свист оточуючих. Від'їхавши вперед, побачив за навантажувачем людину, яка лежала обличчям донизу. Вважає те, що трапилося, нещасним випадком на виробництві, він керувався Правилами безпечної експлуатації навантажувача, які не порушив. Потерпілий ОСОБА_3 був учасником виробничого процесу з підвищеною небезпекою, тому причиною даної пригоди є його власна необережність та нехтування власними правилами безпеки. Вважає, що досудове слідство проведено неповно, однобічно, даний випадок потребує кваліфікації за ст. 272 ч.2 КК України.

Потерпілий ОСОБА_3 на досудовому слідстві з перших своїх пояснень від 05.12.2011 року /а.с. 41 т.1/, показань як потерпілого та у судовому засіданні підтвердив, що на території „ВТФ „Шанс - 93" ЛТД , де була пилорама, на автомобілі „ЗІЛ 4415", який належить ОСОБА_9, опинився на прохання ОСОБА_7, та на його прохання виконував роботи по завантаженню деревиною, підвезення та вантаження якої виконував автонавантажувач під керуванням ОСОБА_5 Так як було вже темно, а у ОСОБА_5 не виходило нормально навантажувати ліс, він запропонував припинити вантаження, продовжувати це ранком, але ОСОБА_5 продовжив вантаження. Коли він /ОСОБА_3/ відійшов від машини „ЗІЛ" та відходив від ОСОБА_5, ідучи до ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які стояли неподалік місця робіт, його ззаду збив навантажувач, його ліва нога потрапила під колесо, і навантажувач спочатку зупинився на нозі, а потім по ній продовжив рух заднім ходом, і знову поїхав на нього. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зупинили ОСОБА_5, та відвезли його /ОСОБА_3/ у травмпункт. Коли до нього в лікарню приходи ОСОБА_5 , то він визнавав свою вину, говорив, що думав, що там лежить щебінь, а потім - ні. Наполягає, що з свого боку виконав всі вимоги - увімкнув габаритні вогні свого автомобіля, взяв ліхтарик, світив на балки. Не заперечує, що перебував біля свого автомобіля, коли ОСОБА_5 навантажувачем вантажив в його автомобіль ліс, допомагав порадами, як і коли вантажити ліс.

Свідок ОСОБА_7, керівник ПП „Лілія", не заперечував, що попросив у ОСОБА_9 його власний автомобіль „ЗІЛ 4415" для перевезення лісу, а той в свою чергу порекомендував йому ОСОБА_3 як водія цього автомобіля, бо сам він не може керувати - відсутня категорія „С". ОСОБА_3 погодився, і заїхав на територію підприємства КМК „Україна", де йому мали завантажити 5 м3 липи. Підтвердив, що сам ходив на сусідню навпроти фірму, в якій був автонавантажувач, де попросив ОСОБА_5 завантажити ліс в кузов автомобіля „ЗІЛ" під керуванням ОСОБА_3. Коли завантажили приблизно 3м3 лісу, було темно, стояв разом з Биховцем на відстані 1 м від місця події та в 10 м від машини, самого наїзду не бачив, обернувся тільки на крик та побачив автонавантажувач на нозі ОСОБА_3, який теж кричав. Подію бачили вони з Биховцем, людина, яка проводила заміри, та ще декілька людей.

Свідок ОСОБА_9, керівник ДП „Агробудкомплект", на досудовому слідстві /а.с. 121 т.1/ та у судовому засіданні підтвердив, що ОСОБА_3 у нього працював раніше як водій на автомобілі „ЗІЛ 4415". Зранку 05.12.2011 року він віддав йому техпаспорт на свій власний автомобіль „ЗІЛ 4415", бо знав, що той буде перевозити ліс; про це його попросив ОСОБА_7 04.12.2011 року. З ОСОБА_3 він у трудових відносинах не перебував. Ввечері 05.12.2013 року від ОСОБА_3 дізнався про його перебування в травмпункті, на лікування він дав 6 тис. грн., ОСОБА_8 та ОСОБА_5 Куди ОСОБА_5 подів автонавантажувач йому не відомо.

Свідок ОСОБА_12, знайомий ОСОБА_5, підтвердив, що дійсно ОСОБА_5 попросили допомогти завантажити ліс і він йому допомагав. На території в цей час були він, ОСОБА_5, водій автомобіля, людина яка замовляла ліс, ще 3-6 чоловік. Наїзд відбувся від потерпілого праворуч, він стояв від кари ліворуч, інші люди - праворуч. Навантажувач рухався заднім ходом, і він став свідком того, як навантажувач під керуванням ОСОБА_5, штовхнув водія автомобіля, який стояв під завантаження, та від'їхав уперед. Водія відвезли до лікарні, його ОСОБА_5 відвіз додому /а.с. 212-213 т.1/.

Свідок ОСОБА_8 на досудовому слідстві /а.с. 124-125 т.1/ та у судовому засіданні підтвердив, що під час завантаження ОСОБА_3 спочатку неначе йшов до „ЗІЛа", а потім почав іти назад до них /ОСОБА_8 та ОСОБА_7/, і коли вони розмовляли між собою, побачили, що ОСОБА_3 лежить. На крик ОСОБА_7, ОСОБА_5 зупинився, вийшов з навантажувача, всі підійшли до ОСОБА_3, побачили що щось з ногою.

Тобто, у відповідності з вимогами ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

З вищенаведених матеріалів справи вбачається, що досудове слідство допустило неповноту та однобічність дослідження обставин події 05.12.2011 року, а саме:

- не перевірені твердження обвинуваченого ОСОБА_5 щодо віднесення даних подій до порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою /ст. 272 КК України/;

- не досліджено роз'яснення МВС України від 07.02.2013 року № 45/Т-36 зі /а.с. 64-65 т.2/ щодо віднесення автонавантажувача до категорії технологічного транспортного засобу, що не підлягає експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування, і як це узгоджується з подіями на закритій території ПТП „Шанс 93", письмовими висновками експерта від 24.09.2012 року /а.с. 182-183 т.1/ щодо дій ОСОБА_5 у відповідності з правилами безпеки при проведенні спецробіт і роботі на цпецобладнанні, які повинні бути затверджені і перебувати на підприємстві, і які не шукали, бо відсутні такі дії, як огляд, обшуки за місцем розташування підприємства, об'єктів приватної нерухомості, тощо, та пояснень експерта у суді з цього приводу;

- не досліджувалося питання щодо додержання законодавства про охорону праці на даному виробництві при виконанні даних робіт - щодо робіт з деревиною та підйомними механізмами;

- не призначалася перевірка даного нещасного випадку на території „ВТФ „Шанс-93" у м. Чернігові по вул. В.Василевської, 4-А, яка вчинена автонавантажувачем марки „ДВ 1792.45" під керуванням ОСОБА_5 , працівником ПП „ОСОБА_5";

- відсутній висновок галузевого комітету з нагляду за охороною праці щодо цієї події, в той час коли ст. слідчим саме на адресу начальника територіального управління Держгірпромнагляду в Чернігівській обл. /а.с. 242 т.1/ направлено подання про усунення виявлених порушень під час виконання вантажно-розвантажувальних робіт, і як це узгоджується з обвинуваченням ОСОБА_5 за ст. 286 ч.2 КК України, а не у порушенні законодавства про працю;

- не встановлені та не допитані всі особи, які перебували 05.12.2011 року на пилорамі на території „ВТФ Шанс-93" ЛТД, та про яких говорив свідок ОСОБА_12 - „3-6 осіб";

- не встановлено та не досліджено питання щодо наявності у власності чи користуванні ОСОБА_5 чи його приватного підприємства автонавантажувача, документи на які він надав під час додаткового допиту як обвинуваченого 16.10.2012 року; де він взяв ці документи і коли;

- не перевірено, чи не вибували з власності ВАТ „Спецавтортранспорт", ТОВ „Аметист", ЗАТ „Чернігівголовпостач" дизельні автонавантажувачі марки „ДВ 1792.45" на час вчинення пригоди /угон, викрадення, тимчасове користування, оренда, дружня передача, тощо/ з метою причетності до події; огляд їх на ідентифікацію з причетним до події, на наявність чи відсутність слідів пошкоджень, нашарувань волокон, інш., бо ОСОБА_5 вказував, що йому дав навантажувач в користування один із його клієнтів;

- не досліджено питання щодо роду занять ПП „ОСОБА_5", забезпечення такої діяльності /техніка, обладнання, споруди, робоча сила, тощо/, бо відповідно до Свідоцтва на зайняття підприємницькою діяльністю та Свідоцтва платника єдиного податку /а.с. 222-223 т.1/ господарська діяльність пов'язана також і з оптовою торгівлею деревиною, яка в обов'язковому порядку передбачає навантаження-розвантаження спеціальною технікою;

- не перевірено достовірність Договору купівлі-продажу від 10.09.2011 року /а.с. 164 т.1/ щодо приналежності складової частини об'єкта незавершеного будівництва по вул. В.Василевської, 4-А, у м. Чернігові, відсутнє посвідчення нотаріусом;

- не досліджено дані про особу потерпілого, його трудову діяльність, відношення до підприємства, де трапилася ДТП;

- не досліджені дії потерпілого під час події 05.12.2011 року: хто він був - стороння особа, виконувач робіт, помічник, учасник ДТП з точки зору причетності до подій.

Всі ці недоліки слідства не давали можливості постановити правильне та справедливе рішення, бо потребують проведення слідчих та оперативних дій, що не вправі зробити суд, а тому за даних обставин справа повинна бути направлена на додаткове розслідування.

Також відповідно до встановленого необхідно вирішити питання про призначення відповідних експертиз, витребування інших необхідних доказів, і в цій залежності вирішити питання щодо кваліфікації дій учасників та ОСОБА_5 стосовно події 05.12.2011 року, встановити винуватих осіб в даній події ДТП, їх відповідальність, тощо.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365-366, 377, 379 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора прокуратури м. Чернігова Афоніна М.О. задовольнити.

Апеляції потерпілого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 21 лютого 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати і справу направити прокурору м. Чернігова на додаткове розслідування для виконання поставлених питань у мотивувальній частині ухвали.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити підписку про невиїзд.

СУДДІ:

Рудомьотова С.Г. Лазоренко М.І. Салай Г.А.