Апеляційний суд Рівненської області

___________________________________________________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2013 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого судді - Сачука В.І.

суддів - Баглика С.П., Гладкого С.В.

за участю прокурора - Салайчука Т.І.

захисника- адвоката ОСОБА_1

засудженого- ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівному кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2, захисника- адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Рівненського міського суду від 22 січня 2013 року та апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на окрему постанову Рівненського міського суду від 22 листопада 2012 року.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Підгірці Рівненського району Рівненської області, житель АДРЕСА_1, громадянин України, одружений, з вищою освітою, непрацюючий, раніше не судимий, засуджений вироком Рівненського міського суду від 22 січня 2013 року за ч.1 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 8500 (вісім тисяч п'ятсот) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки.

На підставі ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів по справі.

22.11.2012 року Рівненським міським судом винесено окрему постанову на адресу прокурора Рівненської області стосовно порушення прокурором Костюком О.В., який підтримував державне обвинувачення у даній кримінальній справі, порядку судового засідання, що перешкодило розгляду справи.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він 11.09.2007 року близько 9 години 30 хвилин, будучи директором та службовою особою Рівненського міського палацу культури, перебуваючи в своєму службовому кабінеті за адресою м. Рівне, вул. Гагаріна,6, діючи умисно з корисливих мотивів, за укладення з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 договору про короткострокову оренду приміщення холу першого поверху міського палацу культури, отримав від вказаної особи хабар в сумі 200 доларів США, що відповідає 1010,00 грн. згідно встановленого Національним Банком України офіційного курсу гривні до долару США.

В поданих на вирок суду апеляціях:

- прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_2, постановити новий вирок, яким призначити засудженому ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст. 368 КК України у виді 6 місяців арешту з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, на підставі ч.5 ст. 74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

- засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу направити прокурору м. Рівне для проведення додаткового розслідування. Вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що явку з повинною він написав під тиском працівників міліції, а кошти, отримані від ОСОБА_3 мав намір спрямувати на оплату за виготовлення дитячих парт, тому умислу на отримання хабара не мав.

- захисник-адвокат ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу направити прокурору м. Рівне для проведення додаткового розслідування. В обґрунтування апеляції посилається на порушення права на захист, яке полягало в тому, що після виконання вимог ст. 218 КПК України 1960 року слідчий прокуратури замінив десятки аркушів справи і не надав після цього справу на ознайомлення. Вказує на суперечливу позицію прокурора в суді першої інстанції, який просив кримінальну справу повернути на додаткове розслідування, а потім, не надавши нових доказів і не обґрунтувавши зміни позиції, попросив винести обвинувальний вирок. Доводить, що ОСОБА_3, особа якого належним чином не встановлена, діяв не як хабародавець і не давав хабар з метою задоволення своїх законних потреб, а лише виконував завдання міліції по штучному створенню підстав для притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності. Зазначає, що докази по справі добувались з порушеннями кримінально-процесуального законодавства і прав людини - мало місце незаконне (без складання протоколу) затримання ОСОБА_2, його примушували до давання показань, перешкоджаючи допуску до нього захисника ОСОБА_4 В поданих доповненнях до апеляції зазначає, що в протоколі судового засідання по даній кримінальній справі відсутнє належне і законне фіксування показань свідка ОСОБА_3, тому фактичні дані з цих показань не є належними доказами.

В поданій на окрему постанову апеляції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову Рівненського міського суду від 22.11.2012 року скасувати. Вказує, що матеріали кримінальної справи не містять жодних даних про те, що державний обвинувач по справі своєю поведінкою зірвав або зривав процес. Доводить, що державним обвинувачем по справі належним чином було повідомлено суд про неможливість з'явлення у судові засідання 12.11.2012 та 22.11.2012 року. Зазначає, що мотивувальна та резолютивна частини оскаржуваної постанови не узгоджуються між собою, а вказану постанову було надіслано для виконання до закінчення строку на її оскарження.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора про скасування вироку та окремої постанови суду першої інстанції, пояснення захисника-адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які підтримали подані апеляції, просять вирок суду першої інстанції скасувати, справу направити прокурору м. Рівне для проведення додаткового розслідування, перевіривши матеріали справи й обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_2 та

захисника-адвоката ОСОБА_1 підлягають задоволенню, а апеляція прокурора частково з таких підстав.

Вказана кримінальна справа розслідувалась органом досудового слідства та розглядалась Рівненським міським судом за правилами КПК України 1960 року. На підставі ст. 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України 2012 року апеляційні скарги у справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності нового КПК України, подаються і розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цього Кодексу.

На досудовому слідстві було грубо порушено слідчим прокуратури право на захист при затриманні ОСОБА_2 , який на допускав захисника ОСОБА_4 для здійснення захисту.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2, ознайомившись з матеріалами кримінальної справи в суді заявив, що в томі № 2 на аркушах 3-30 відбулась заміна первинних документів, які містились в матеріалах кримінальної справи, з якою він ознайомлювався під час виконання вимог ст.218 КПК України.

Суд першої інстанції при розгляді справи прийшов до однозначного висновку про проведення досудового слідства по справі з істотними порушеннями кримінально-процесуального законодавства. Про це зазначено як у вироку, так і в окремій постанові від 22 січня 2013 року. За висновком суду першої інстанції слідчий прокуратури міста Рівного ОСОБА_5 допустив порушення вимог ст.ст. 218, 219 КПК України, яке полягало в заміні десятків аркушів справи після ознайомлення учасників процесу з матеріалами. Ні в суді першої інстанції, ні при розгляді справи в апеляційному суді ця обставина прокурором не спростована.

Згідно ч.1 ст. 313 КПК України речові докази повинні бути оглянуті і пред'явлені учасникам судового розгляду.

Під час судового слідства засудженим ОСОБА_2 та його захисником- адвокатом ОСОБА_1 було заявлено клопотання про проведення огляду речових доказів по справі: чотирьох купюр номіналом 50 доларів США кожна, серійні номери № СF 26938169 A; № СЕ 29973692 А; № ІВ 23524182 А; № ІВ 12108985 А та 20 купюр номіналом 50 гривень кожна, загальною сумою 1000 гривень. Дане клопотання було задоволено судом, однак виконане не було, оскільки вищевказані речові докази зникли з камери зберігання речових доказів прокуратури м. Рівне.

Щодо вказаних обставини судом першої інстанції винесено окрему постанову від 22 січня 2013 року, яка учасниками судового розгляду не оскаржувалась і є чинною.

Крім цього, при винесенні вироку судом не було надано належної оцінки доводам засудженого ОСОБА_2 щодо факту підписання протоколу явки з повинною під психологічним тиском працівників міліції.

Відповідно до п.1 ст. 374 КПК України 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

Виходячи з роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", де зазначено, що кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо було порушено вимоги КПК про обов'язковість пред'явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення, суд першої інстанції навіть не мав права призначати справу до судового розгляду.

При розгляді справи за правилами КПК України 1960 року колегія суддів виходить з того, що згідно з п. 3 ч. 2 ст.370 КПК України 1960 року істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках тягне скасування судових рішень. Зокрема, вирок підлягає обов'язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або його захисника захисників у здійсненні цього права. Про це наголошено в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві".

Тому колегія суддів погоджується з доводами апеляцій засудженого та захисника, щодо того, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про проведення досудового слідства незаконно - з порушеннями кримінально-процесуального законодавства, та при цьому не зробив правильних висновків щодо процесуальних наслідків виявленого істотного порушення кримінально-процесуального законодавства.

Зважаючи на істотне порушення кримінально-процесуального законодавства під час досудового слідства колегія суддів вважає, що вирок відносно ОСОБА_2 не можна вважати законним і обґрунтованим, у зв'язку з чим він підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування. Цього вимагає п.1 ч.1 ст. 374 КПК України 1960 року, за правилами якого розглядається апеляція.

При додатковому розслідуванні слід перевірити інші доводи, що викладені в апеляціях засудженого та захисника. Зокрема, необхідно встановити особу ключового свідка ОСОБА_3, з оглядом документів, що цю особу підтверджують. Необхідно перевірити доводи захисту про те, що ОСОБА_3 не діяв з метою давання хабара, не мав потреби в даванні хабара і умислу дати хабар. Слід перевірити правдивість показань ОСОБА_3 про зайняття ним підприємницькою діяльністю, показання щодо наявності в нього товарів для проведення виставки купівлі-продажу товарів у місті Рівному і потреб в оренді приміщення в Будинку культури міста Рівного. Необхідно з'ясувати чи підтверджуються показання ОСОБА_3 про наявність в нього потреби в оренді приміщення і чому після укладення угоди і сплати грошей така виставка не проводилась. Слід з'ясувати куди зникли гроші під час досудового слідства, з'ясувати причини зникнення речових доказів - грошей, що були предметом хабара.

Відповідно до матеріалів справи, в судовому засіданні по даній кримінальній справі неодноразово було оголошено перерву у зв'язку з неявкою прокурора. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурором Костюком О.В. було допущено порушення порядку судового засідання, що перешкоджає розгляду справи, а тому підстав для скасування окремої постанови Рівненського міського суду від 22 листопада 2012 року не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити, а апеляцію прокурора- задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду від 22 січня 2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору міста Рівного для проведення додаткового розслідування.

Окрему постанову Рівненського міського суду від 22 листопада 2012 року щодо порушення прокурором порядку судового засідання, що перешкоджає розгляду справи залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній - підписку про невиїзд.

с у д д і :

Сачук В.І. Баглик С.П. Гладкий С.В.

Вірно. Доповідач суддя В.І.Сачук