Номер производства № 11/785/192/13

Председательствующий в 1-й инстанции Волков

Докладчик Топал О. К.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

05.02.2013 года м. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего - судьи Топал Е.К.,

судей: Бриткова С.И., Стояновой Л.А.,

с участием прокурора Каражеляско А.В.,

адвоката ОСОБА_1,

подсудимой ОСОБА_2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляцию защитника осужденной ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_4 на приговор Измаильского горрайонного суда Одесской области от 26 октября 2012 г., которым

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка с. Копчак Чадыр-Лунгского района Молдовы, гражданка Украины, гагаузка, с высшим образованием, работающая деканом Измаильского факультета ОНМА, разведённая, проживаю щая в АДРЕСА_1, ранее не судима,

осуждена по ч.3 ст.368 УК Украины к 5 годам лишения свободы в уголовно - исправительном учреждении, с конфискацией всего имуществ, являющегося ее личной собственностью, с лишением права занимать должности, с вязанные с осуществлением организационно-распорядительных и финансово-хозяйственных функций сроком на три года.

Взыскано с ОСОБА_2 в доход государства судебные издержки в сумме 8500 гривен.

Мера пресечения - подписка о невыезде до вступления приговора в законную силу,

Установила:

Приговором суда ОСОБА_2 осуждена за то, что 22 августа 2011 года около 14 часов, находясь в своем служебном кабинете АДРЕСА_2, получила от абитуриента ОСОБА_5, согласно ранее выдвинутого ею требования, взятку в размере 500 долларов США, за содействие в успешном поступлении в Измаильский филиал ОНМА.

Изложенному, согласно приговора суда, предшествовали следующие события: 10 августа 2011 года ОСОБА_5 обратился к декану Измаильского факультета ОНМА ОСОБА_2 с целью получения информации о пе речне необходимых документов для поступления на Измаильский факуль тет ОНМА и срока их предоставления в приемную комиссию. ОСОБА_2 передала ОСОБА_5 брошюру с перечнем необходимых докумен тов, при этом сообщила о необходимости прибыть к ней с указанным пе речнем документов 18 августа 2011 года.

В указанный день, ОСОБА_2, в функциональные обя занности которой входит контроль за работой отборочной комиссии фа культета и организация зачисления абитуриентов, используя свое служеб ное положение, с целью получения взятки, находясь в своем служебном кабинете АДРЕСА_2, в ходе устной беседы с абитуриентом ОСОБА_5 предъявила ему требование о необходимости передачи ей денежных средств в сумме 500 долларов США, за содействие в успешном поступлении в Измаильский филиал ОНМА.

22 августа 2011 года около 14 часов, ОСОБА_2, находясь в своем служебном кабинете, получила от абитуриента ОСОБА_5 взятку в размере 500 долларов США. В это же время она была задержана работниками милиции на месте преступления.

В апелляции защитник осужденной ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_4 просит приговор суда отменить, действие ОСОБА_2 переквалифицировать с ч.3 ст.368 УК Украины на ч.1 ст.190 УК Украины и назначить ей наказание не связанное с лишением свободы.

В ходе апелляционного рассмотрения дела ОСОБА_2 отказалась от услуг адвоката ОСОБА_4, заключила договор с адвокатом ОСОБА_1, который внес изменения в апелляцию, в котором просит уголовное дело в отношении его подзащитной направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда. Адвокат считает, что суд первой инстанции в обоснование виновности ОСОБА_2 сослался на недопустимые доказательства и не дал оценку нарушениям требований УПК Украины в ходе расследования дела органом досудебного следствия. Так в ходе досудебного следствия не совершались оперативно - розыскные мероприятия с соблюдением ЗУ «Про оперативно-розыскную деятельность» и в материалах дела отсутствует надлежащим образом оформленное разрешение на проведение аудио-контроля ОСОБА_2,

Однако, как указывает апеллянт, районный суд ссылался на аудиозапись, сделанную самостоятельно ОСОБА_5, как на доказательство происходящего вымогательства, передачи и получения взятки ОСОБА_2,

Также апеллянт обращает внимание та то, что ОСОБА_5 в своих объяснениях в ходе досудебного следствии указывал, что разговор он записывал на свой диктофон. В судебном заседании, как усматривается из протокола судебного заседания от 23.12.2012 года, ОСОБА_5 меняет свои показания и указывает, что 22.08.2011 года диктофон ему выдали в милиции.

Адвокат считает, что ссылка на недопустимые доказательства является нарушением ст.62 Конституции Украины.

Изучив материалы дела, выслушав: докладчика; ОСОБА_2, подержавшую изменения в апелляции и доводы адвоката ОСОБА_1 об отмене приговора суда и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение; адвоката, поддержавшего доводы своей апелляции об отмене приговора суда в связи с грубым нарушением прав подсудимой, просит направить дело на новое судебное рассмотрение для более тщательного исследования представленных следствием доказательств; прокурора, возражавшего против удовлетворения изменений в апелляции защиты и полагавшего, что приговор суда является законным и обоснованным, обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Приговор апелляционным судом проверяется в соответствии с ч.1ст.365 УПК Украины - в пределах апелляции.

Так ст.323 КПК Украина обязывает суд при вынесении приговора оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, которое основывается на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств в их совокупности, руководствуясь Законом. При этом суд должен дать окончательную оценку доказательствам с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для решения вопросов, указанных в ст.324 УПК Украины.

Коллегия судей соглашается с доводами защиты, изложенной в изменениях к апелляционной жалобе, что суд при вынесении приговора, всесторонне и объективно не исследовав все обстоятельства по делу, не дал им должной правовой оценки.

Как на доказательство вины ОСОБА_2 в вымогательстве и получении взятки, суд сослался на аудиозапись, сделанную самостоятельно ОСОБА_5, при этом не дал надлежащей оценки, как аудиозапись, сделанная потерпевшим, согласуется с решением Конституционного суда от 20.10.2011 г. об официальном толковании положений ч.3 ст.62 Конституции Украины, не учел практику Европейского суда по правам человека о допустимости получения такого рода доказательства, а также не установил, по чьей инициативе сделана аудиозапись.

Кроме того судом не устранены противоречия в показаниях ОСОБА_5, который в ходе досудебного следствия утверждал, что записывающее устройство - плеер - принадлежит ему ( т.1 л.д.119), а в ходе судебного заседания от 23.12.2011 года на вопрос председательствующего дал показания, что «диктофон ему выдали в милиции». Судом не установлено место нахождения записывающего устройства, которое после проведения экспертизы (т.2 л.д.74 об.) возвращено как вещественное доказательство, однако к материалам дела не приобщено.

Также по непонятной причине, суд лишил ОСОБА_5 статуса потерпевшего (т.1 л.д.129 постановление о признании потерпевшим) и допрашивал его в судебном заседании в качестве свидетеля, предупреждая по ст. 385 УК Украины.

При изложенных обстоятельствах, коллегия судей считает судебное следствие однобоким и неполным, так как не были исследованы такие обстоятельства, установление которых может иметь существенное значение для правильного рассмотрения дела.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366, 368 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию защиты ОСОБА_2, с внесенными изменениями в апелляцию адвокатом ОСОБА_1 - удовлетворить.

Приговор Измаильского гор районного суда Одесской области от 26 октября 2012 г., которым ОСОБА_2 осуждена по ч.3 ст.368 УК Украины к 5 годам лишения свободы в уголовно - исправительном учреждении, с конфискацией всего имуществ, являющегося ее личной собственностью, с лишением права занимать должности, с вязанные с осуществлением организационно-распорядительных и финансово-хозяйственных функций сроком на три года - отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Судьи апелляционного суда Одесской области:

Е.К. Топал С.И. Бритков Л.А. Стоянова