Номер провадження № 11/785/189/13

Головуючий у першій інстанції Гура

Доповідач Топал О. К.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2013 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді Топал О.К.,

суддів: Бриткова С.І., Потаніна О.О.,

за участі: прокурора Каражеляско А.В.,

та засудженого ОСОБА_1,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Одесі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 05 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя АДРЕСА_1, громадянина України, українця, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 09 липня 2012 року Кодимським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

- засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 - ти років позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 09 липня 2012 року, більш суворим покаранням, остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 5 /п'яти/ років позбавлення волі без конфіскації майна.

В строк відбування покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано покарання відбуте повністю за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 09 липня 2012 року.

Міра запобіжного заходу - утримання під вартою. .

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що в жовтні 2011 року, точного часу і дати в ході слідства встановити не вдалось за можливе, будучи раніше судимим за крадіжку чужого майна, маючи злочинний намір на заволодіння мотоциклом потерпілого ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний намір, в АДРЕСА_1, з території домоволодіння матері потерпілого - ОСОБА_3, незаконно заволодів мотоциклом марки «ІЖ Планета 3», д/н НОМЕР_1, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

Будучи незгодним з вироком суду, засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій, не оскаржуючи кваліфікацію своїх дій та фактичних обставин справи, просить змінити йому міру призначеного покарання на більш м'яке покарання з застосуванням ст. 69 КК України.

Доводи своєї апеляції засуджений аргументує тим, що міра призначеного йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину, а також суд не врахував, що на його утриманні знаходиться дві сестри, стан його здоров'я. На думку ОСОБА_1 зазначене є підставою для призначення йому більш м'якого покарання.

Заслухавши доповідача; засудженого, який частково підтримав свою апеляції та доповнив апеляцію доводами в яких винним себе не визнав, вважає, що відсутні докази його винуватості, так як мотоцикл він взяв за згоди потерпілого; прокурора, який заперечував проти доводів засудженого, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим; дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи на додаткове досудове розслідування, за таких підстав.

Відповідно до ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключають можливість постановлення вироку.

Колегія судів вважає, що під час досудового розслідування справи в порушення ст.22, 64 КПК України, органом розслідування справи не в повному обсязі вжиті всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

Так суд першої інстанції, призначаючи справу до розгляду а попередньому засіданні, не звернув увагу та не перевірив: чи були наявними на час порушення справи передбачені ч. 1 ст.94 КПК України приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказують на наявність ознак злочину( ч.2 ст.94 КПК України), законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановленого для цього порядку.

Згідно постанови про порушення кримінальної справи приводом для її порушення стала заява ОСОБА_2 про скоєний злочин(л.с.1). В обвинувальному висновку вказано, що приводом слугувало телефонне повідомлення ОСОБА_2 Однак згідно матеріалів справи(л.с.4) протокол про вчинення злочину від 01.08.2012 р. був складений о/р Кодимського РВ ОСОБА_4 в с. Пиріжна Кодимського району Одеської області на підставі усної заяви ОСОБА_2 На протоколі є резолюцію «ОСОБА_5 прийняти рішення згідно ст.97 КПК України». Однак, згідно матеріалів справи дізнання продовжував ОСОБА_4, який в цей же день 01.08.2012 р. склав протокол огляду місця події, відібрав пояснення ОСОБА_2, залучив характеристики на ОСОБА_1, а також довідку лікаря - нарколога від 31.07.2012 р., яка видана за день до надходження заяви ОСОБА_2 про скоєний злочин.

Більш того, в цей же день 01.08.2012 р. о/р Кодимського РВ ОСОБА_4 приймає явку з повинною від ОСОБА_1, який на той час був засуджений вироком Кодимського районного суду від 09.07.2012 р., та відбував покарання в місцях позбавлення волі.

Дальше, в цей же день 01.08.2012 р. слідчий СВ Кодимського РВ ОСОБА_6 виносить постанову про порушення кримінальної справи. У матеріалах справи відсутні будь які доручення про передачу матеріалів дізнання указаному слідчому.

З матеріалів справи не можливо зробити висновок - чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановленого для цього порядку.

Як зазначено вище, ОСОБА_1 вироком Кодимського районного суду від 09.07.2012 р. був засуджений до позбавлення волі та, до набрання вироку законної сили, рахувався за судом. В матеріалах справи відсутні будь які дані про надання згоди на проведення слідчих дій відносно ОСОБА_1, а міру запобіжного заходу слідчий ОСОБА_6 не визначав.

Окрім того, ні досудовим розслідування, ні під час судового слідства не вияснено в потерпілого ОСОБА_2, чому про скоєний відносно нього злочин в жовтні 2011 року він повідомив 01.08.2012 р., коли в той же день в жовтні 2011 року ОСОБА_1 повернув йому мотоцикл, а на день подачі потерпілим заяви ОСОБА_1 відбував покарання на підставі вироку Кодимського районного суду від 09.07.2012 р.

Колегія судів також вважає, що не виявлені всі обставини, які викривають, так і ті що виправдовують обвинуваченого, так як не в повній мірі досліджена суб'єктивна сторона вказаного злочину.

Так під незаконним заволодінням транспортним засобом, згідно ст.289 КК України, слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Таким чином суб'єктивна сторона цього злочину полягає у прямому умислі. Особа розуміє, що протиправно заволодіває транспортним засобом, усвідомлює суспільну небезпеку цього діяння і бажає його вчинити. Якщо особа допустила фактичну помилку і вважала, що завдяки стосункам з потерпілим, який раніше дозволяв користуватись мотоциклом, вона має право користуватись транспортним засобом, то відповідальність за вказаною статтею не наступає.

Суд першої інстанції не звернув увагу на допустимість та достовірність доказів, поверхнево їх дослідив та вважав достатніми для винесення обвинувального вироку.

Враховуючи викладене, колегія судів вважає, що ще на стадії віддання обвинуваченого до суду, суд першої інстанції поверхово вивчив матеріалі справи, не з'ясував питання про достовірність зібраних у справі доказів, додержання вимог процесуального законодавства під час попереднього слідства чи дізнання, внаслідок чого прийняв до розгляду справу, розслідування якої проведено з істотними порушеннями закону.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367 КПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 05 грудня 2012 року, в відношені ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України - скасувати.

Справу повернути прокурору Кодимського району для проведення додаткового досудового розслідування.

Колегія суддів апеляційного суду

Одеської області

О.К. Топал С.І. Бритков О.О. Потанін