АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/774/664/13 р. Суддя першої інстанції: Щєрбина О.О.

Категорія: ч.3 ст. 212 КК України Доповідач: суддя апеляційного суду: Дрибас Л.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2013 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - Дрибаса Л.І.

суддів - Коваленко В.Д., Бровченко Л.В.

за участю секретаря - Омельницької А.Ю.

прокурора - Брусєнцової І.В.

адвоката - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Зленко А.В. на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2012 року, -

В с т а н о в и л а:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2012 року, засуджений

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий, -

- за ч. 3ст. 27 ч. 2 ст. 205 КК України до штрафу в дохід держави в розмірі 51 000 грн.;

- за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 212 КК України до штрафу в дохід держави в розмірі 255 000 грн., з позбавленням права займатись комерційною діяльністю, пов'язаною з доступом до матеріальних цінностей на підприємствах, установах та організаціях України незалежно від форми власності строком на 2 роки, з конфіскацією 1/3 (третини) особисто належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 200 КК України до штрафу в дохід держави у розмірі 85 000 грн.;

- за ч. 1 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі;

- за ч. 4 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі;

- за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України до 2 років 7 місяців обмеження волі, з позбавленням права займатись комерційною діяльністю, пов'язаною з доступом до матеріальних цінностей на підприємствах, установах та організаціях України незалежно від форми власності строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 7 місяців, з позбавленням права займатись комерційною діяльністю, пов'язаною з доступом до матеріальних цінностей на підприємствах, установах та організаціях України, незалежно від форми власності, строком на 2 роки, з конфіскацією 1/3 (третини) особисто належного йому майна.

На підставі ч. 1, ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_3, зараховано період перебування ОСОБА_3 під вартою і звільнено його від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 7 місяців, у зв'язку з його повним відбуттям.

За ч. 3 ст.27 та ч.2 ст. 364 КК України ОСОБА_3 виправдано, за відсутністю в його діях складу даного злочину.

Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи одним із засновників ТОВ «Восток 2006», зареєстрованого за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Чичеріна, Д.74/А-4, кв.4. в серпні 2005 року за попередньою змовою з іншим засновником цього ж підприємства і його директором ОСОБА_4, вже засудженим вироком від 21 жовтня 2011 року, вирішили зайнятися конвертацією безготівкових коштів у готівку, з метою сприяння за грошову винагороду різним суб'єктам підприємницької діяльності в ухиленні від сплати податків. Тобто вирішили зайнятися забороненим видом діяльності, шляхом створення фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності і використання його для здійснення безтоварних операцій з різними суб'єктами підприємницької діяльності, для формування незаконних і не підтверджених первинними бухгалтерськими документами валових витрат та податкового кредиту.

З цією метою, в серпні 2005 року ОСОБА_4, реалізуючи злочинний зговір з ОСОБА_3, який погодився надавати консультативну та матеріальну допомогу, познайомився з раніше незнайомим йому ОСОБА_5 і запропонував йому, за матеріальну винагороду, зареєструвати на своє ім'я приватне підприємство - платник ПДВ, виступивши в ньому в якості директора. Останній, будучи не обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_4 і ОСОБА_3, дав свою згоду на реєстрацію на своє ім'я суб'єкта підприємницької діяльності, при цьому довірив ОСОБА_4 керувати фінансово-господарською діяльністю вказаного підприємства і складати від його імені всю пов'язану з діяльністю підприємства звітність.

Після цього, 06 вересня 2005 року, в денний час, ОСОБА_4 і ОСОБА_3, перебуваючи в м. Павлограді, попередньо підібравши найменування заснованого на ім'я ОСОБА_5 підприємства - ПП «Гліфада Плюс», допомогли останньому в його реєстрації і за вказівками ОСОБА_4 та ОСОБА_3 ОСОБА_5, в період з 2006 по 2009 роки, відкрив необхідні розрахункові рахунки в різних банківських установах. Після реєстрації зазначеної юридичної особи, ОСОБА_5 передав ОСОБА_4 та ОСОБА_3 всі документи та печатку. Таким чином ОСОБА_4 та ОСОБА_3 стали фактичними власниками даного підприємства і в період з 2006-2009 роки використовували його для прикриття своєї незаконної господарської діяльності.

Крім того, рішенням загальних зборів засновників ТОВ «Восток 2006» від 21 лютого 2007 року ОСОБА_4 був призначений директором ТОВ «Восток 2006». Тоді ж ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_4 отримати для ТОВ «Восток 2006» ліцензію на право здійснення будівельної діяльності, на що останній дав свою згоду.

У грудні 2007 року директор ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_4, за попередньою змовою з ОСОБА_3, звернувся в Міністерство регіонального розвитку та будівництва України із заявою про видачу ліцензії на право здійснення будівельної діяльності, де йому стало відомо, що для отримання ліцензії на право здійснення будівельної діяльності підприємство повинно мати штат співробітників зі спеціальною освітою в галузі будівельної діяльності та необхідне обладнання (механізми), які застосовуються при виконанні будівельних робіт.

Усвідомлюючи, що ТОВ «Восток 2006» не відповідає зазначеним ліцензійним умовам, ОСОБА_4, 21 грудня 2007 року, в денний час, перебуваючи в офісі ТОВ «Восток 2006» за адресою АДРЕСА_1, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_3 та при його пособництві, використовуючи своє службове становище, в порушення вимог чинного законодавства, вніс в офіційний документ - додаток до заяви на отримання ліцензії на право заняття будівельною діяльністю, завідомо неправдиві відомості про наявність у ТОВ «Восток 2006» трудових відносин з ОСОБА_7, ОСОБА_8, які в офіційних трудових правовідносинах з даним підприємством не перебували.

Після чого, в період з 21.12.2007 року по 24.12.2007 року, ОСОБА_4 надав зазначені завідомо неправдиві документи, разом з заявою в Міністерство будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України. 24.12.2007 року, на підставі наданих ОСОБА_4 завідомо неправдивих документів, Міністерством будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України, ТОВ «Восток 2006» була видана ліцензія на право здійснення будівельної діяльності терміном дії з 24 грудня 2007 року по 24 грудня 2012 року.

Крім того, в період з 01 серпня 2008 року по 30 листопада 2009 року директор ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_4, за попередньою змовою з ОСОБА_3, уклав ряд договорів на виконання будівельних робіт. Силами ТОВ «Восток 2006» роботи, згідно вказаних договорів, були виконані в повному обсязі в обумовлені терміни, у зв'язку з чим на поточні рахунки ТОВ «Восток 2006», районними державними адміністраціями Івано-Франківської, Львівської та інших областей, сільськими радами та іншими органами виконавчої влади, були перераховані грошові кошти на загальну суму 31 489 365 грн. у вигляді оплати за виконані роботи, що підлягають оподаткуванню податком на додану вартість і податком на прибуток підприємства.

З метою ухилення від сплати податків, ОСОБА_4 і ОСОБА_3, з метою створення видимості господарських взаємовідносин між ТОВ «Восток 2006» та ПП «Гліфада Плюс», вирішили підробити первинні документи про виконання ПП «Гліфада Плюс» робіт для ТОВ «Восток 2006» з метою формування на їх підставі податкового кредиту та валових витрат.

З цією метою, 01 серпня 2008 року ОСОБА_4, умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_3 та при його пособництві, яке виразилося в наданні порад та вказівок, склав офіційний, завідомо неправдивий документ - договір № 30/1 від 01.08.2008 року по наданню послуг спецтехніки між ТОВ «Восток 2006» та ПП «Гліфада Плюс», відобразивши в ньому завідомо неправдиві відомості про надання ПП «Гліфада Плюс» технічних послуг ТОВ «Восток 2006» за допомогою будівельної спецтехніки. Зазначений договір ОСОБА_4 підписав від свого імені як директора ТОВ «Восток 2006», а також від імені і без відома директора ПП «Гліфада Плюс» ОСОБА_5, після чого виконав на ньому відбитки печатки ТОВ «Восток 2006» та ПП «Гліфада Плюс», надавши йому, тим самим, статус офіційного документа.

Крім того ОСОБА_4, за попередньою змовою з ОСОБА_3, в період часу з 29.08.2008 року по 31.12.2008 рік, перебуваючи за фактичним місцем розташування офісу ТОВ «Восток 2006», склав офіційні завідомо неправдиві документи, в яких відобразив невідповідні дійсності відомості про виконання ПП «Гліфада Плюс» для ТОВ «Восток 2006» робіт згідно умов вказаного договору, після чого підписав від свого імені як директора ТОВ «Восток 2006», а також від імені і без відома директора ПП «Гліфада Плюс» ОСОБА_5, після чого виконав на них відбитки печатки ТОВ «Схід 2006» та ПП «Гліфада Плюс», надавши йому, тим самим, статус офіційного документа.

У подальшому ОСОБА_4, за попередньою змовою з ОСОБА_3, за порадами та вказівками останнього, використовував зазначені завідомо неправдиві документи для незаконного формування ТОВ «Восток 2006» податкового кредиту та завищення валових витрат по роботах, які ПП «Гліфада Плюс» фактично не виконувало. В період з 01.08.2008 року по 30.11.2008 року, ОСОБА_4, за попередньою змовою з ОСОБА_3, в порушення податкового законодавства складав офіційні документи - податкові декларації з податку на додану вартість, додатки № 5 до них, а також декларації з податку на прибуток підприємств, у які безпідставно, з метою незаконного формування податкового кредиту та завищення валових витрат підприємства, а отже, з метою незаконного ухилення від сплати податків, відносив ПДВ на суму 1 709 995,16 грн. і податок на прибуток підприємств на суму 270 411 грн.

Таким чином, в період з 01.08.2008 року по 30.11.2009 року, ОСОБА_4 і ОСОБА_3, умисно, за попередньою змовою між собою, в порушення п.п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» віднесли до складу податкового кредиту ТОВ «Восток 2006» ПДВ у сумі 1 709 995,16 грн., в результаті чого ТОВ «Восток 2006» було занижено податок на додану вартість на суму 1 709 994 грн.

Також, в період з 01.08.2008 року по 31.12.2008 року ОСОБА_4 і ОСОБА_3, умисно, за попередньою змовою між собою, в порушення п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства» необґрунтовано віднесли до складу валових витрат ТОВ «Восток 2006» суми податку на прибуток в сумі 1 081 643,83 грн., а саме, за 3 квартал 2008 року в сумі 270 411 грн. і за 2008 рік в сумі 187 947 грн., в результаті чого занизили податок на прибуток ТОВ «Восток 2006» на загальну суму 270 411 грн.

Таким чином, у період з 01.08.2008 року по 30.11.2009 року директор ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_4 за попередньою змовою із ОСОБА_3, умисно, з корисливих мотивів, в порушення п.п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства», при здійсненні безтоварних операцій з ПП «Гліфада Плюс», ухилилися від сплати податку на додану вартість в сумі 1 709 994,0 грн. і податку на прибуток у сумі 270 411,0 грн., а всього на загальну суму 1 980 405,0 грн., що більш ніж в 1000 разів перевищує встановлений неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило фактичне не надходження до бюджету держави грошових коштів в особливо великих розмірах.

Крім того, в період з 02.09.2008 року по 18.09.2009 року ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_3, знаходячись в приміщенні ТОВ «Восток 2006», маючи при собі відбиток печатки ПП «Гліфада Плюс», повторно склав від імені і без відома директора ОСОБА_5 документи на переказ - грошові чеки, із зазначенням в кожному з них метою витрат -закупівля товарів, а також одержувача за ними - ОСОБА_9

Зазначені чеки ОСОБА_4 підписував без відома і від імені ОСОБА_5 як достовірні, після чого повторно використав їх, видаючи ОСОБА_9 для подальшого отримання нею грошових коштів з розрахункового рахунку ПП «Гліфада Плюс» у Павлоградському відділенні ВАТ «Ощадбанк».

У свою чергу ОСОБА_9, виконуючи вказівку ОСОБА_4 і ОСОБА_3 не будучи обізнаною про їх злочинні наміри, в період з 02.09.2008 року по 18.09.2009 року отримувала за вказаними грошовими чеками з рахунку ПП «Гліфада Плюс» у відділенні - Павлоградській філії ВАТ «Ощадбанк» готівкові кошти на загальну суму 8 065 848,00 грн., які безпосередньо передавала ОСОБА_4 Отримані грошові кошти ОСОБА_4 використовував за своїм розсудом, використавши їх в господарській діяльності ТОВ «Восток 2006» і в своїх особистих інтересах.

Крім того, в період з 29.08.2008 року по 28.11.2008 року ОСОБА_4, знаходячись за в приміщенні ТОВ «Восток 2006», маючи при собі відбиток печатки ПП «Гліфада Плюс», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, повторно склав від імені і без відома директора ОСОБА_5 документи на переказ - грошові чеки, із зазначенням в кожному з них метою витрат закупівлю товарів, а також одержувача грошових коштів за ним - ОСОБА_9

Зазначені чеки складав ОСОБА_4, за попередньою змовою з ОСОБА_3, підписував їх від імені і без відома ОСОБА_5 як достовірні, після чого повторно використав їх, видаючи ОСОБА_9 для подальшого отримання нею грошових коштів з розрахункового рахунку ПП «Гліфада Плюс» у Філії ВАТ КБ «НАДРА» Дніпропетровське РУ.

У свою чергу ОСОБА_9, виконуючи вказівку ОСОБА_4 і ОСОБА_3 не будучи обізнаною про їх злочинні наміри, в період з 29.08.2008 року по 28.11.2008 року отримувала за вказаними грошовим чекам з рахунку ПП «Гліфада Плюс» філії КБ «Надра» Дніпропетровське РУ готівкові кошти на загальну суму 2 011 000 грн., які безпосередньо передавала ОСОБА_4 Отримані грошові кошти ОСОБА_4 і ОСОБА_3 використовували на свій розсуд, використовуючи їх в діяльності ТОВ «Восток 2006» і в своїх особистих інтересах.

Таким чином, у період з 29.08.2008 року по 18.09.2009 року, ОСОБА_4, внаслідок зловживання своїм службовим становищем директора ТОВ «Восток 2006», здійснюючи незаконні дії з документами на переказ, перерахував на рахунки підконтрольного йому фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності - ПП «Гліфада Плюс» грошові кошти на загальну суму 10 076 848,00 грн., які належать ТОВ «Восток 2006»

Крім цього, ОСОБА_3, 14 липня 2008 року, з метою незаконного отримання кредиту для придбання автомобіля LEXUS GX, вартістю 358 050.00 грн., перебуваючи за місцем розташування офісу ПП «Гліфада Плюс» по вул. К. Маркса 88/47, у м. Павлограді, підготував довідку № 35 від 14.07.2008 року про свою заробітну плату в ПП «Гліфада Плюс», в якій вказав завідомо неправдиві відомості про те, що в період з січня 2008 року по червень 2008 року його заробітна плата складала 111 000 грн. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3, маючи в своєму розпорядженні чисті аркуші з підписами головного бухгалтера ПП «Гліфада Плюс» ОСОБА_11 та директора зазначеного підприємства ОСОБА_5, роздрукував текст довідки № 35 від 14.07.2008 року про свою заробітну плату, після чого скріпив її печаткою ПП «Гліфада Плюс», надавши зазначеному документу статус офіційного і надав підроблену довідку № 35 від 14.07.2008 року про свою заробітну плату співробітникам відділення № 103 АКБ «Укрсоцбанк». На підставі наданої ОСОБА_3, для отримання кредиту, завідомо підробленої довідки про його доходи, 23 липня 2008 року між ним та відділенням № 103 АКБ «Укрсоцбанк» був укладений кредитний договір № 115/08 від 23 липня 2008 року, на підставі якого грошові кошти в сумі 358 050 грн. були перераховані ПП «ОСОБА_12».

В основній та додатковій апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та істотними порушеннями норм кримінально - процесуального закону. Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 334 КПК України (в ред. 1960 року), оскільки суд необґрунтовано виправдав ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 27 та ч. 2 ст. 364 КК України. При цьому зазначає, що ОСОБА_3 є суб'єктом даного злочину як особа, яка організувала вчинення злочину, а організаторами в даній категорії справ можуть бути також не службові особи. Також зазначає, що суд, на порушення вимог закону, не прийняв рішення по цивільному позову, залишивши його без розгляду.

Розглянувши апеляцію та доповнення до неї, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції і просив її задовольнити, пояснення засудженого та його захисників, які просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали справи в межах поданої апеляції, обговоривши доводи, які викладені в апеляції і в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ст. 365 КПК України (в ред. 1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Суд правильно встановив фактичні обставини злочину і зробив обґрунтований висновок про виправдання ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, за відсутністю в його діях складу даного злочину.

Як вбачається із матеріалів справи і протоколу судового засідання, суд повно, усестороннє та об'єктивно дослідив всі обставини по даному епізоду, допитав всіх свідків, дослідив всі докази - як ті, що підтверджують вину засудженого так і ті, на які засуджений та його захисник посилаються на свій захист.

Всі докази, зазначені у вироку, є допустимі, належні, достовірні і достатні для встановлення об'єктивної істини по справі і правильного її вирішення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_3 не є суб'єктом злочину передбаченого ч. 3 ст. 27 та ч.2 ст. 364 КК України, оскільки, згідно закону, суб'єктом службових злочинів є виключно службова особа.

Так, відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України, що діяла на момент здійснення ОСОБА_3 інкримінованого злочину, до службових належать особи, які постійно або тимчасово виконують функції представників влади; займають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків; займають у тих же організаціях посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків; виконують зазначені обов'язки у зв'язку із спеціальними повноваженнями, покладеними правомочним органом і оформленими належним чином.

При цьому, за змістом ст. 364 КК України, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за цією нормою Закону, необхідно встановлювати характер і обсяг наданих їй службових повноважень, виявляти коло тих службових обов'язків, які визначають компетенцію службової особи і встановлюються відповідними нормативними актами у вигляді законів, постанов, положень, статутів, наказів, інструкцій.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_3, поряд з іншими особами, був одним з чотирьох засновників ТОВ «Восток 2006», повноважним директором якого був ОСОБА_4

Разом з тим, будучи засновником даного ТОВ, ОСОБА_3 ніколи не виконував, постійно або тимчасово, функцій представника влади, не займав будь-які посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, так само як і посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків, а також не виконував будь-які обов'язки у зв'язку із спеціальними повноваженнями, які були б покладені на нього правомочним органом і оформлені відносно нього належним чином.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що доводи ОСОБА_3 в тій частині, що він не був на підприємстві ТОВ «Восток 2006» як посадовою, так і службовою особою, не виконував будь-які покладені на нього відповідним чином обов'язки, а отже не є і суб'єктом вказаного злочину, проаналізовані належним чином і їм дана правильна та об'єктивна оцінка.

Посилання прокурора в апеляції на ухвалу Колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України від 8 квітня 2010 року за касаційним поданням першого заступника прокурора Івано-Франківської області у справі №5-133км10, згідно якої організатором злочину у сфері службової діяльності можуть визнаватись як службові особи так і особи, які такими не являються, колегія суддів вважає недоречним.

Погоджуючись з правовою позицією Верховного Суду України, колегія суддів, вважає, що прокурор послався на вказану ухвалу в ситуації, яка не є аналогічною. Так, ні на досудовому слідстві ні в суді першої інстанції не встановлено, що ОСОБА_3 був організатором вказаного злочину. Також, із обвинувального висновку вбачається, що дії ОСОБА_3 кваліфікували як організація зловживання службовим становищем, при цьому із обвинувального висновку не можливо встановити, які саме дії, як організатор, вчинив ОСОБА_3 , і які йому ставились в провину.

У зв'язку з вище наведеним, колегія суддів вважає доводи прокурора, що ОСОБА_3 є суб'єктом вказаного злочину і суд необґрунтовано виправдав його, безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що суд прийняв законне та обґрунтоване рішення про виправдання ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 27 та ч.2 ст. 364 КК України.

Як безпідставні розцінює колегія суддів і доводи прокурора про допущені судом суттєві порушення вимог закону при розгляді цивільного позову. Згідно резолютивної частини вироку питання про цивільний позов судом розглянуто. Суд вказав, що позовні вимоги прокурора вже задоволено судом при винесенні вироку 21 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_4

На підставі вищенаведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року) та п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2012 року щодо ОСОБА_3, залишити без змін, а апеляцію прокурора Зленко А.В. залишити без задоволення.

Судді апеляційного суду: