АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/774/745/13 Головуючий Маймур Ф.Ф.

Категорія КК: ч.3 ст.212 Доповідач Косенко Л.М.

В И Р О К

Іменем України

18 квітня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Косенка Л.М.

суддів Крот С.І., Бровченко Л.В.

при секретарі Омельницькій А.Ю.

за участю прокурора Брусенцевої І.В.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2013 року.

Цим вироком

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Сарінка Кіровської області

Російської Федерації,

громадянина України, одруженого,

з середньою спеціальною освітою,

працюючого директором ТОВ «Коллаж ЛТД»,

раніше не судимого,

який проживає у АДРЕСА_1

засуджено за ч.3 ст.212 КК до покарання у вигляді штрафу в дохід держави з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій, на строк 2 роки, без конфіскації майна;

ч.1 ст.366 КК до обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій, на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій, на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладанням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 ч.1 ст.76 КК.

Постановлено стягнути із ОСОБА_1 у дохід держави заборгованість перед бюджетом у розмірах 513 366 грн. і 641 708 грн., а також судові витрати у сумі 1 502 грн. 40 коп.

ОСОБА_1 визнано винним у тому, що в період з грудня 2006 р. по 20 травня 2007 р. він обіймаючи посаду директора ТОВ «Коллаж ЛТД», як службова особа суб'єкта підприємницької діяльності, на яку покладено відповідальність за організацію бухгалтерського і податкового обліку на підприємстві, з метою ухилення від сплати податків умисно вчинив інкриміновані йому злочини за наведених у вироку обставин, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах на суму 1 115 074 грн.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, порушив питання про скасування вироку, вважаючи, що призначене ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст.75 КК є надто м'яким, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого засудженим злочину та його особі.

Виходячи з цього прокурор просить, як це видно з його апеляції, постановити свій вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання: за ч.1 ст.366 КК (в редакції 2001 р.) у виді штрафу у розмірі 850 грн.; ч.3 ст.212 КК (в редакції 2011 р.) у виді штрафу в розмірі 1 115 074 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю, а на підставі ч.1 ст.70 КК призначити йому остаточне покарання у виді штрафу 1 115 074 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора Брусенцової І.В., яка частково підтримала апеляцію, вважала за необхідне вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст.366 КК скасувати, а справу закрити на підставі ст.49 КК, а за ч.3 ст.212 КК просила призначити йому покарання у виді штрафу, застосувавши до нього додаткові покарання у виді позбавлення права займати певні посади і конфіскації майна засудженого, пояснення засудженого ОСОБА_1, який просив апеляцію прокурора залишити без задоволення і не застосовувати до нього конфіскацію майна, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки районного суду про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, обгрунтовано наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій засудженого за ч.3 ст.212 КК і ч.1 ст.366 КК України також прокурором не оспорюється.

Між тим, відповідно до ст.365 КПК 1960 року вирок щодо ОСОБА_1 підлягає зміні за таких обставин.

Із матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 було засуджено вироком суду за ч.1 ст.366 КК, тобто за умисне внесення в 2007 році як службовою особою в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей.

Частина 1 ст.366 КК, за якою засуджено ОСОБА_1, є злочином невеликої тяжкості, за яке передбачено покарання у вигляді обмеження волі на строк до 3 років або інше, більш м'яке покарання.

Згідно зі ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у вигляді обмеження волі або позбавлення волі.

На момент судового розгляду зазначеної справи 21 січня 2013 року, коли прокурор в порядку ст.277 КПК 1960 року в суді вніс зміни в обвинувачення і перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.366 на ч.1 ст.366 КК, строки давності притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК, вже закінчилися.

Проте суд за наявності підстав, передбачених ч.1 ст.49 КК, під час судового розгляду справи не з'ясував у ОСОБА_1 його думку щодо можливості її закриття за цією нереабілітуючою ознакою.

У зв'язку з зазначеним вище судове рішення в частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст.366 КК необхідно скасувати, а кримінальну справу в цій частині закрити на підставі статей 11-1,376 КПК 1960 року у зв'язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Що стосується тверджень прокурора про м'якість призначеного засудженому покарання у зв'язку зі звільненням його на підставі ст.75 КК від відбування покарання, вони грунтуються на матеріалах справи, тому заслуговують уваги.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку суду ці вимоги закону суд не дотримав.

Так, призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд посилався на те, що ОСОБА_1 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на утриманні має неповнолітню дитину.

Оскільки суд визнав ОСОБА_1 винуватим за ч.3 ст.212 і ч.1 ст.366 КК, він відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК при сукупності злочинів, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначив йому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і застосував до засудженого положення статей 75 і 76 КК. З цих підстав суд не призначив ОСОБА_1 передбачене ч.3 ст.212 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна.

З огляду на те, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст.366 КК підлягає скасуванню на підставі ст.49 КК, рішення суду відносно призначення ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 і статей 75 і 76 КК необхідно виключити з вироку.

Санкцією ч.3 ст.212 КК, за якою засуджено ОСОБА_1, передбачено покарання у виді штрафу від 15 тисяч до 25 тисяч необподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому зазначеним законом визначено обов'язкове застосування до винної особи додаткових покарань у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю і з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.53 КК розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного. Однак за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі необподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті Особливої частини Кримінального Кодексу.

Згідно вироку злочинними діями ОСОБА_1 державі завдано шкоду в розмірі 1 155 074 грн.

Під час розгляду справи достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_1 ст.69 КК судом не встановлено.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також усі обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК покарання у виді штрафу в розмірі зазначеної майнової шкоди, застосувавши до нього додаткові покарання, які в даному випадку є обов'язковими.

Отже, виходячи з наведеного, апеляційний суд визнає, що суд призначив ОСОБА_1 таке покарання за ч.3 ст.212 КК, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості. Це покарання є недостатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин на підставі п.2 ч.1 ст.378 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_1 таким, що підлягає скасуванню за м'якістю призначеного йому покарання з постановленням нового вироку в частині призначення засудженому покарання за ч.3 ст.212 КК. З цих підстав апеляція прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_1 внаслідок м'якості призначеного йому покарання за ч.3 ст.212 КК підлягає задоволенню.

Що стосується доводів апеляції прокурора в частині, де йдеться про призначення ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.366 КК, то з огляду на викладені вище обставини, вони є необгрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

З огляду на обставини справи та дані про особу ОСОБА_1 колегія суддів вважає можливим до набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд відносно нього залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.378,379 КПК 1960 року, пунктами 11,15 розділу XI Перехідних положень Кримінально-процесуального кодексу України, колегія суддів

Присудила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

В порядку ст.365 КПК 1960 року вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2013 року щодо ОСОБА_1 у частині засудження його за ч.1 ст.366 КК скасувати, а кримінальну справу щодо нього в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК і статей 11-1,376 КПК 1960 року у зв'язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Цей вирок щодо ОСОБА_1 в частині призначеного йому покарання за ч.3 ст.212 КК (в редакції Закону від 2011 р.) скасувати.

Призначити ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 1 155 074 (одного мільйона ста п'ятидесяти п'яти тисяч семидесяти чотирьох) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності на строк 3 роки з конфіскацією усього майна засудженого.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.3 ст.212 КК до призначеного покарання.

Виключити з вироку рішення суду щодо призначення ОСОБА_1 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК та із застосуванням положень статей 75 і 76 КК.

До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишити без зміни - підписку про невиїзд.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2013 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги до апеляційного суду Дніпропетровської області протягом одного місяця з моменту проголошення вироку.

Судді