Головуючий у 1 інстанції - суддя  Христофоров А. Б.

Суддя-доповідач - Яманко В. Г.

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

Іменем України

19 вересня 2008 року                                                                                        справа № 22-а-8702/08

зал судового засідання № 2 у приміщенні суду за адресою:  м. Донецьк, бульвар Шевченка, 26, 3 корпус

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді:                            Яманко В. Г.

суддів:                                                  Міронова Г. М.

                                                               Горбенко К. П.

ВСТАНОВИЛА:        

         3 грудня 2007 року суб'єкт підприємницької діяльності фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернулася з адміністративним позовом (арк. справи 1-6) до Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя та Державної податкової адміністрації в Донецькій області про визнання протиправними дій посадових осіб ДПА в Донецькій області стосовно незаконного проведення перевірки позивача, визнання недійсним рішення Жовтневої МДПІ м. Маріуполя про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 0000952310 від 2 листопада 2007 року в сумі 13882 грн. 75 коп.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду (арк. справи 149-155) від 27 травня 2008 року позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені повністю, визнані протиправними дії посадових осіб ДПА у Донецькій області, що були виражені в незаконному проведенні перевірки платника податку - суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, визнано недійсним рішення Жовтневої МДПІ м. Маріуполя про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 0000952310 від 2 листопада 2007 року в сумі 13882 грн. 75 коп.

В апеляційній скарзі (арк. справи 158-159) перший відповідач просив скасувати постанову суду першої інстанції як прийняту з порушенням норм матеріального та процесуального права, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних відмовити повністю. Під час судового розгляду представники  першого та другого відповідача підтримали апеляційну скаргу.

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечував (арк. справи 215-223) та просив постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 травня 2008 року залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень встановила наступне.

Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у  справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

29 липня 2007 року посадовими особами ДПА у Донецькій області Власовою І. А.  та Гацанюк В. Д. на підставі направлень № 1587, 1588 від 27 липня 2007 року (арк. справи 33-34) в магазині "Аліса"  була здійснена перевірка СПД фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 з питань контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності, за результатами якої  був складений акт перевірки № 05810307/2343/2201714681 про встановлення порушень (арк. справи 198-199).  Як зазначено в поясненнях ДПА у Донецькій області (арк. справи 45-46, 179-181, 194-195), вид перевірки був - планова згідно плану-графіку перевірок на липень 2007 рік, затвердженого головою ДПА у Донецькій області (арк. справи 42-43).  Матеріали перевірки були надіслані до Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції  м. Маріуполя, якою було прийняте рішення № 0000952310 від 2 листопада 2007 року (арк. справи 17) про застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 13882 грн.  75 коп.  В матеріалах справи наявні  докази реєстрації Власової І. А.  та Гацанюк В. Д. у відповідності з пунктом 7 Указу Президента України "Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності" № 817/98 від 23 липня 1998 року  в журналі реєстрації перевірок позивача (арк. справи 9). Перевірка проводилася в присутності продавця  позивача ОСОБА_3, яка від підписання акту перевірки відмовилася, як зазначає позивач, з огляду на  ненадання до початку перевірки посадовими особами податкового органу наказу та направлень на проведення перевірки. Другий відповідач посилається на акт від 29 липня 2007 року відмови від підписання ОСОБА_3 акту перевірки та направлень на перевірку, проте підписання направлень на перевірку продавцем суб'єкта підприємницької діяльності взагалі не передбачено та на вказаному акті відсутній час його складання, тим більше що і нього включені дві дії, що повинні здійснюватися: одна - пред'явлення направлень на перевірку до її початку, інша - підписання акту перевірки після її закінчення.

Підставою для внесення торгової точки СПД ОСОБА_1 - магазину “Аліса” до плану-графіку перевірок на липень 2007 року відділу оперативного контролю управління аудиту юридичних осіб ДПА у Донецькі області було зазначено “низький виторг”, в той час як Законом  України "Про державну податкову службу в Україні", Законом України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, Указом Президента України “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності” та іншими законодавчими актами такі підстави для формування графіку перевірок з питань дотримання вимог законодавства в сфері готівкових розрахунків не передбачено, тим більше для державних податкових адміністрацій. 

Другий відповідач посилається на складений акт протидії посадовим особам органів державної податкової служби складений 29 липня 2007 року під час проведення  перевірки з 16 годин 22 хвилин по 19 годину 10 хвилин (арк. справи 201), як на доказ перешкоджання в проведенні інвентаризації готівкових коштів в магазині «Аліса», що належить СПД ОСОБА_1  До матеріалів акту перевірки додані в підтвердження денний Х звіт за 29 липня 2007 року (арк. справи 202) на загальну суму  готівкою 241 грн. 70 коп. та фіскальний чек за 29 липня 2007 року (арк. справи 203) на суму 82 грн. 95 коп.

Представником Жовтневої МДПІ м. Маріуполя був наданий розрахунок штрафних (фінансових) санкцій застосованих оспорюваним рішенням № 0000952310 від 2 листопада 2007 року (арк. справи 17) на загальну суму 13882 грн. 75 коп. (арк. справи 118) здійснений на підставі висновку до акті перевірки від 29 липня 2007 року (арк. справи 37), за яким податковим органом зазначено:

-                      порушення пункту 1 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операції в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" № 265/95-ВР від 6 липня 1995 року в редакції Закону України від 1 червня 2000 року N 1776-III в частині не проведення розрахункових операцій на суму 92 грн. 80 коп. (92 грн. 80 коп. х 5 = 464 грн.), в якості доказів вчинення позивачем вказаного порушення перший та другий відповідач посилаються лише на акт перевірки, в якому в підтвердження факту реалізації міститься посилання на придбання алкогольних напоїв, кофе, тютюнових виробів, шоколаду та інших продуктів на загальну суму 175 грн. 75 коп., проте доказів того якою особою були придбані продукти та  докази не проведення розрахункової операції саме на суму 92 грн. 80 коп. відсутні, посилання на фіскальний чек на суму 82 грн. 95 коп., який за різницею з загальною сумою покупки дає вказану суму розбіжностей, судом не приймається, оскільки доказу придбання товару певними особами саме на 175 грн. 75 коп. в матеріалах  справи відсутні,

-          порушення пункту 11 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операції в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" в частині проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування товару - штраф 85 грн., податкові органи підтверджують посиланням на акт перевірки та фіскальний чек  (арк. справи 203),  в якому зазначено: «Артемівське  біле сухе», «Мальборо» та інше, тобто є  запрограмоване найменування товару, а не його вид відсутність якого - алкогольні напої чи тютюнові вироби, перевіряючи розцінили як підтвердження вищенаведеного порушення, яке таким фактично не є,

-          порушення пункту 1 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операції в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" в частині не роздрукування відповідного розрахункового документу на суму 241 грн. 70 коп. (241 грн. 70 коп. х 5 = 1208 грн. 50 коп.), в матеріалах перевірки міститься денний Х звіт на цю ж суму (арк. справи 202) роздрукований відповідачем під час перевірки, але в акті перевірки міститься посилання на не роздрукування розрахункового документу на вказану суму без посилання на які-небудь докази,

-          порушення пункту 12 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операції в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" в частині не ведення обліку товарів за місцем їх реалізації на суму 2425 грн. 05 коп. (2425 грн. 05 коп. х 5 = 12125 грн. 25 коп.), в витребуваних судом матеріалах перевірки відсутні документи, які свідчать про наявність не облікованих СПД ОСОБА_1 товарів, в той же час наявна виписка з книги № 173/17-1 обліку доходів та витрат СПД ОСОБА_1 за липень 2007 року (арк. справи 71 - 116), в якій обліковані придбані товари та їх реалізація, та з огляду на відсутність переліку товарів, за якими була визначена сума 2425 грн. 05 коп. та сформоване вказане порушення, відсутнє посилання податкового органу на перевірені первинні документи обліку, порівняти та встановити  факт порушення неможливо, так само як не вбачається взагалі доказів на встановлену суму та саме порушення.

Одним з основних питань поставлених позивачем в позові та першим відповідачем в апеляційній скарзі було питання щодо виду та відповідно щодо підстав для здійснення податковим органом спірної перевірки. Суд першої інстанції дійшов до висновку, що податковим органом перевірка проведена посадовими особами ДПІ в Донецькій області з порушенням встановленого порядку, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Частиною 7 статті 11¹ Закону України "Про державну податкову службу в Україні" № 509-ХІІ від 4 грудня 1990 року в редакції Закону України № 3813-ХІІ від 24 грудня 1993 року чітко визначено, що позаплановими перевірками вважаються також (наряду з видами перевірок за частиною 6 цієї ж статті) перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених законами України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а в інших випадках - за рішенням суду. Вказана частина 7 була внесена до статті 11¹  Закону України "Про державну податкову службу в Україні"  згідно пункту 22 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2005 рік" та деяких інших законодавчих актів України" № 2505-ІV від 25 березня 2005 року, який набрав чинності з дня опублікування - 31 березня 2005 року,  в той час як стаття 15 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" про те, що контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи державної податкової служби України шляхом проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством України є відсилочною та внесена у вказаний закон про застосування реєстраторів розрахункових операцій згідно пункту 9 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" № 2156-ІІІ від 21 грудня 2000 року, що набув чинності, як передбачено самим законом, з 1 січня 2001 року. Тобто, у даному випадку застосовується загальне правило дії законів у часі та до уваги приймається спеціальний для податкових органів закон, що регулює види та порядок проведення перевірок, що був прийнятий та введений в дію пізніше.   Крім того, за частиною 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону).

Розділ V "Контроль і відповідальність за порушення цього закону" Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" взагалі не містить посилання на види або порядок здійснення перевірок.

За частиною 8 статті 11¹  вказаного закону позапланова виїзна перевірка здійснюється на підставі виникнення обставин, викладених у цій статті, за рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом. Наказ на проведення позапланової перевірки СПД ОСОБА_1 до матеріалів справи не надано, так само як не надано повідомлення про початок проведення планової перевірки, якщо як зазначає відповідач, вона такою була. Посилання відповідача на те, що передбачене частиною 4 статті 11¹ Закону України "Про державну податкову службу в Україні" положення про право на проведення планової виїзної перевірки надається лише за умови попереднього письмового попередження платника податку із зазначенням дати початку та закінчення її проведення не пізніше ніж за десять днів до дня проведення перевірки, стосується лише перевірок з питань повноти та своєчасності сплати податків не відповідає дійсності, оскільки як вже зазначалося, в цій статті відображений вид та порядок проведення перевірок за законами України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"  та іншими законами умови допуску до перевірки та здійснення певних дій до початку перевірки, як планової, так і позапланової не передбачені. 

З огляду на вищевикладене на даний час саме Закон України "Про державну податкову службу в Україні" визначає статус державної податкової служби в Україні, її функції, права, правові основи діяльності, види перевірок, умови та порядок їх здійснення, умови допуску посадових осіб до проведення перевірок та іншого відповідачем не доведено. 

Щодо посилання податкового органу, як на підставу проведення досліджених у цьому судовому рішенні видів перевірок, на Порядок оформлення і реалізації матеріалів перевірок щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 4 квітня 2002 року № 155/ДСК, колегія судів погоджується з запереченнями позивача стосовно того, що даний Порядок як внутрішній документ податкового органу для службового користування не опублікований належним чином в засобах масової інформації, тобто не доведений до відома платників податків, може бути використаний податковим органом лише в тій частині, яка не суперечить статтям 11¹, 11²   Закону України «Про державну податкову службу в Україні» та іншим законодавчим актам.

За частиною 3 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги, а основним доказом у справі є акт перевірки складений за видом перевірки здійсненої в неналежному порядку.

Згідно частини 1 статті 13 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" посадові особи органів державної податкової служби зобов'язані дотримувати Конституції і законів України, інших нормативних актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на органи державної податкової служби функцій та повною мірою використовувати надані їм права.

Відповідно  до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

З огляду на вказані приписи нормативних актів, відсутність підстав для включення торгової точки СПД ОСОБА_1 до плану-графіку перевірок, недотримання порядку здійснення як планової (за висновком ДПА у Донецькій області), так і позапланової (за висновком суду) перевірки, відсутність доказів встановлених порушень, описаних в акті перевірки та розрахунку штрафних (фінансових) санкцій, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції прийняв постанову від 27 травня 2008 року правильно з дотриманням вимог матеріального права.

З огляду на відповідність прийнятої судом першої інстанції постанови нормам матеріального та процесуального права колегія судів зазначає, що наявні підстави для залишення її без змін.      

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Жовтневої  міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 травня 2008 року по адміністративній справі № 2-а-1707/08 залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 травня 2008 року по адміністративній справі № 2-а-1707/08 за позовом суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя, Державної податкової адміністрації в Донецькій області про визнання протиправними дій посадових осіб ДПА в Донецькій області, визнання недійсним рішення - залишити без змін.

На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України відкласти з дня закінчення судового розгляду справи на строк п'ять днів складання судового рішення у повному обсязі.

Вступна та резолютивна частини ухвали складені та підписані колегією суддів у нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 19 вересня  2008 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складення в повному обсязі.

Ухвала складена в повному обсязі та підписана колегією суддів 24 вересня 2008 року.

Головуючий:                                                                                                               В.Г.Яманко

Судді:                                                                                                                            Г.М.Міронова

                                                                                                                                       К.П.Горбенко

З оригіналом згідно: 

Суддя                            В.Г.Яманко