К О П І Я
Провадження № 11/792/152/13
Справа № 2218/16031/2012 Головуючий в 1-й інстанції Баєв О.М.
Категорія: ч.2 ст.361-2 КК України Доповідач Вітюк В. Ж.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 квітня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Вітюка В.Ж.,
суддів Болотіна С.М., Матущака М.С.,
з участю секретаря с/з Боднарчук Я.Д.,
прокурорів Смакогуза І.А., Заяц А.І., Шпака О.О.,
захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,
засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 грудня 2012 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, з вищою освітою, неодруженого, працюючого інженером сектора планово-картографічної основи Хмельницької регіональної філії ДП „ЦДЗК", раніше не судимого, -
засуджено за ч.1 ст.361-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн.
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_4, українця, громадянина України, уродженця м.Городок Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_2, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, на утриманні є одна малолітня дитина, працюючого спеціалістом-землевпорядником Олешинської сільської ради Хмельницького району, раніше не судимого, -
засуджено за ч.1 ст.361-2 КК України та відповідно до ч.4 ст.74 КК України від покарання звільнено.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_4, ОСОБА_5 до набрання вироком чинності, залишено попередній - підписку про невиїзд.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.
За вироком суду, засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в червні 2011 року здійснили несанкціонований збут інформації з обмеженим доступом, а саме ортофотопланів Летичівського району Хмельницької області масштабом 1: 10 000, які зберігались на зареєстрованих магнітних носіях інформації з грифом обмеження доступу „Для службового користування", переданих до Хмельницької регіональної філії ДП „Центр ДЗК" та Головного управління Держкомзему у Хмельницькій області.
Так, засуджений ОСОБА_5 в період з 10.06.2011 року по 14.06.2011 року, діючи умисно, з метою подальшого збуту третім особам, отримав від невстановлених слідством осіб вищезазначені ортофотоплани.
14.06.2011 року близько 14 год. 40 хв. ОСОБА_5, перебуваючи неподалік готелю „Центральний", всупереч вимогам Інструкції „Про порядок обліку, зберігання і використання документів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, які містять службову інформацію" № 1893 від 27.11.1998 року (далі - Інструкція) та Положення „Про порядок передачі-приймання, використання та зберігання ортофотопланів створених за договорами, укладеними в рамках проекту „Видача державних актів на право власності на землю в сільській місцевості та розвиток системи кадастру", затвердженого Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів"№496 від 10.09.2009 року (далі - Положення), не маючи на це відповідного дозволу виробника - ДНВП „Укрінжгеодезія", передав ОСОБА_4 магнітний носій інформації моделі „Transcend StoreJet", серійний номер 3457670081, на якому знаходились ортофотоплани Летичівського району Хмельницької області, масштабом 1: 10000.
Цього ж дня, ОСОБА_4 приблизно о 19 год., перебуваючи в приміщенні ПП „Діорит плюс", яке знаходиться за адресою: м.Хмельницький, Проспект Миру, 99/101, всупереч вимогам вищезазначених нормативно-правових актів, не маючи на це відповідного дозволу виробника, збув шляхом копіювання на магнітний носій інформації „Transcend StoreJet" серійний номер 4448250121, об'ємом 500 GB, який належить директору підприємства ОСОБА_7, інформацію у вигляді 70 електронних файлів з розширенням „tif" та 70 електронних файлів з розширенням „tifw", які є ортофотопланами Летичівського району Хмельницької області масштабом 1: 10000.
В своїй апеляції, захисник засудженого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, та закрити справу за відсутністю події
злочину.
Вважає оскаржуваний вирок суду незаконним, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосований кримінальний закон.
Зазначає, що твердження місцевого суду про те, що ОСОБА_5 отримав від невстановлених слідством осіб ортофотоплани Летичівського району Хмельницької області масштабом 1: 10 000, які зберігались на зареєстрованих магнітних носіях інформації з грифом обмеження доступу „Для службового користування", переданих до Хмельницької регіональної філії ДП „Центр ДЗК" та Головного управління Держкомзему у Хмельницькій області - є припущенням та нічим не підтверджене.
Звертає увагу суду на те, що ортофотоплани не містять будь-яких даних ні про власника, ні про їх розробника, ні будь-якої інформації про те, що вони для службового користування. Також в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо того, що ортофотоплани Летичівського району є власністю держави.
Апелянт посилається на те, що відповідальність за злочин, передбачений ч.1 ст.361-2 КК України може наставати лише тоді, коли мають місце незаконні дії, вказані в диспозиції даної статті, відносно інформації, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах), автоматизованих системах, комп'ютерних мережах або на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.
Стверджує, що окремо взятий флеш-накопичувач (флешка-„карман" ОСОБА_4) не можна вважати інформаційною (автоматизованою) системою, тим більше, що в місцевому суді ця флешка не оглядалась і не досліджувалась як доказ.
В своїх запереченнях на апеляцію захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_2 прокурор просить вирок суду залишити без зміни, а апеляцію захисника засудженого - без задоволення, як безпідставну.
Стосовно засудженого ОСОБА_4 вирок не оскаржувався.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого і виступ в судових дебатах та останньому слові та його захисника на підтримку апеляції, прокурора, який просив залишити вирок суду без зміни, провівши часткове судове слідство, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення частково в силу наступних підстав.
Винність засудженого ОСОБА_5 у вчиненні несанкціонованого збуту інформації з обмеженим доступом, повністю підтверджується зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, засуджений ОСОБА_4 як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції, та в апеляційній інстанції свою вину в інкримінованому йому злочині визнав повністю та показав, що дійсно ОСОБА_5 на його прохання передав йому ортофоплани Летичівського району, що також підтверджено даними протоколу очної ставки між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 від 13.07.2012 року.
Згідно з даними протоколу огляду та вилучення від 12.04.2012 року, актів огляду від 18.04.2012 року та 26.04.2012 року, протоколу огляду від 01.06.2012 року, на вилученому переносному магнітному носії інформації „Transcend Store Jet", серійний номер 444825 0121, об'ємом 500 GB в приміщенні ПП „Діорит Плюс" (директором якого являється ОСОБА_7), виявлено ортофотоплани території Летичівського району, виготовлені ДНВП „Укрінжгеодезія".
Відповідно до Переліку відомостей, які містять службову інформацію, введеного в дію наказом Держземагенства від 25.10.2012 року №525, вищезгадані матеріали (ортофотоплани масштабу 1:10000 (СК-63) на територію Летичівського району Хмельницької області) не належать до конфіденційної інформації, якій надається гриф обмеження доступу „ДСК", що підтверджено листом ДНВП „Укрінжгеодезія" від 11.03.2013 року за №46.
У відповідності до п.п.2, 3 рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень ст.58 Конституції України, ст.ст.6, 81 КК України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19.04.2000 року №6-рп/2000 відповідно до ч.1 ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Закріплений в Конституції України принцип неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів узгоджується з міжнародно-правовими актами, зокрема Міжнародним пактом про громадянські та політичні права (ст.15), Конвенцією про захист прав і основних свобод людини (ст.7).
Суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом'якшують відповідальність особи. Але їх реалізація з використанням підзаконних нормативно-правових актів неможлива в окремих галузях права, зокрема в кримінальному праві.
Згідно з ч.2 ст.58 Конституції України ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. З цього конституційного припису випливає, що діяння як певне правопорушення може визнаватись тільки законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом. Такий висновок підтверджується положеннями п.22 ч.1 ст.92 Конституції України про те, що виключно законами визначаються „засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них".
В Україні визнається і діє принцип верховенства права, Конституція України має, найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (ст.8 Конституції України).
Відповідно до положення частини першої ст.6 Кодексу злочинність і караність діяння визначаються законом, який діяв на час його вчинення. За змістом частини другої зазначеної статті закон, що усуває караність діяння або пом'якшує покарання, має зворотну дію в часі. Приписи цих норм Кодексу кореспондуються з положеннями ст.58 Конституції України. Зворотна дія кримінального закону означає поширення його на осіб, які вчинили діяння до набрання чинності таким законом. Зіставлення положень ст.8, 58, 92, 152, пункту 1 розділу XV „Перехідні положення" Конституції України та ст.6 Кодексу дає підстави дійти висновку, що виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом'якшують відповідальність особи.
Виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми.
Кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом'якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
В теорії кримінального права залежно від опису ознак конкретного складу злочину розрізняють такі види диспозицій: проста, описова, відсильна, бланкетна і змішана. Відсильна диспозиція вказує лише на злочин і називає обов'язкові ознаки основного та/або кваліфікованого складу злочину, а для розкриття їх змісту відсилає до іншої норми (частини) цієї або іншої статті Кодексу.
Бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.
Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов'язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності.
Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом.
Зміни, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону. Така диспозиція кримінально-правової норми залишається незмінною. Кримінальний закон і за наявності нового, конкретизованого іншими нормативно-правовими актами змісту бланкетної диспозиції кримінально-правової норми не можна вважати новим - зміненим - і застосовувати до нього положення частини першої ст.58 Конституції України та ч.2 ст.6 КК України.
У відповідності до ст.48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
З огляду на викладене та враховуючи, що вчинене ОСОБА_5 та ОСОБА_4 діяння, що відноситься до злочинів невеликої тяжкості, в зв'язку із змінами внесеними підзаконними нормативними актами - наказом Держземагенства від 25.10.2012 року №525 „Про введення і дію Переліку відомостей, які містять службову інформацію", на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 27.11.1998 року №1893 „Про затвердження Інструкції про порядок обліку, зберігання і використання документів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, які містять конфіденційну інформацію, що є власністю держави", втратило свою суспільну небезпеку, та беручи до уваги згоду засуджених на закриття кримінальної справи, в зв'язку із зміною обстановки, колегія суддів приходить до висновку, що вирок місцевого суду слід скасувати, а кримінальну справу відносно них закрити, звільнивши останніх від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, внаслідок зміни обстановки.
У зв'язку із наведеним та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в ред. 1960 року), п.11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а :
Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 грудня 2012 року щодо ОСОБА_5 та в порядку ч.2 ст.365 КПК України 1960 року щодо ОСОБА_4, скасувати, а кримінальну справу про обвинувачення їх за ч.1 ст.3612 КК України закрити, звільнивши ОСОБА_5 та ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності в зв'язку із зміною обстановки.
Запобіжний захід ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у виді підписки про невиїзд скасувати.
Речові докази:
- мобільний телефон марки „Samsung GT-S5230", акумуляторна батарея з серійним номером НОМЕР_2 та SIM-карту мобільного оператора „Київстар" НОМЕР_1, які передані на зберігання в кімнату речових доказів слідчого відділу Управління СБ України у Хмельницькій області (а/с 165-166, т.1)., - передати за належністю ОСОБА_4;
- магнітні носії інформації „Transcend StoreJet" серійний номер 4448250121, об'ємом 500 GB та серійний номер 3457670081, об'ємом 250 GB, які передані на зберігання в кімнату речових доказів слідчого відділу Управління СБ України у Хмельницькій області (а/с 212-213, 221-222, т.1)., - знищити.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області В.Ж. Вітюк