№ справа:1-310/12Головуючий суду першої інстанції:Скісов Євген Михайлович

№ провадження:11/190/153/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Радіонов І. І.

__________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіКорольова М.П.

СуддівРадіонова І.І., Кордика С.В.

За участю прокурораДмитрієва О.С.

захисників - виправданих -адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_7 ОСОБА_8, ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, прокурора прокуратури м. Алушти Дмитрієва О.С. на вирок Алуштинського міського суду АРК від 23 листопада 2012 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

виправдано за ч.2 ст.364 КК України за відсутністю в його діях складу злочину;

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимою,

виправдано за ч.2 ст.364 КК України за відсутністю в її діях складу злочину.

Цивільний позов, заявлений заступником прокурора АРК Лемешевим О., про стягнення з ОСОБА_8 і ОСОБА_9, 2021280 гривень, залишено без розгляду.

Знято арешт, накладений постановою слідчого з особливо важливих справ прокуратури АР Крим А.В. Акименко, від 26 серпня 2011 року на 1/4 квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 яка належить ОСОБА_8 (т.4. а.с.152-154).

Знято арешт, накладений постановою слідчого з особливо важливих справ прокуратури АР Крим А.В. Акименко від 26 серпня 2011 року на автомобіль марки «Hyundai Accent», державний номер «НОМЕР_1», який належить ОСОБА_9 (т.4. а.с.227-229).

Судові витрати, пов'язані з проведенням товарознавчої експертизи в сумі 6460 гривень, віднесені на рахунок держави.

Вирішено питання з речовими доказами.

Колегія суддів,

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку, органами досудового слідства ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачуються у скоєнні наступного злочину.

ОСОБА_8, будучи головою фонду комунального майна Ялтинської міської ради на підставі розпорядження № 302-п від 24.05.2006 року, будучи посадовою особою, наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов'язками, а також виконуюча обов'язки голови Фонду у його відсутність ОСОБА_9 в 2009 році скоїли злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України - зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби і громадським інтересам, що спричинило тяжкі наслідки, при наступних обставинах.

ОСОБА_8, достовірно знаючи про фінансову неспроможність ТОВ «Гастроном №1» здійснити викуп цілісного майнового комплексу комунального підприємства Ялтинської міської ради «Гастроном №1», розташованого за адресою: АР Крим, м. Ялта, вулиця Леніна,15/Краснова, 1, що знаходиться у нього в оренді, порушуючи ч.2 ст.19 Конституції України, ч.2 ст.7, ч.1 ст.8, ч.1 ст.11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ст.51 Закону України «Про державну програму приватизації» від 18 травня 2000 року, № 1723-III і п.16 Програми приватизації майна, що знаходиться у комунальній власності Ялтинської міської ради, затвердженою рішенням № 48 від 4 грудня 2006 року 22 сесії Ялтинської міської ради, згідно яких, «орендар отримує право на викуп орендованого манна, якщо їм зі згоди орендодавця здійснені за рахунок власних засобів поліпшення орендованого майна, які неможливо визначити від відповідного об'єкту без заподіяння йому шкоди, вартістю не менше 25% залишкової вартості майна», достовірно знаючи, що вказані поліпшення орендарем не проводилися, а так само в порушення ст.2 Закону України «Про приватизацію державного майна», згідно з яким «в разі приватизації невеликих підприємств, підприємств торгівлі, повинні застосовуватися переважно конкурентні способи приватизації», видав наказ №13-П від 27 лютого 2009 року «Про приватизацію цілісного майнового комплексу КП ЯМР «Гастроном», ТОВ «Гастроном №1», який орендується, розташований за адресою: АР Крим, м. Ялта, вулиця Леніна, 15/Краснова,1, шляхом викупу ТОВ «Гастроном №1».

Далі виконуюча обов'язки голови Фонду ОСОБА_9, діючи умисно, на користь Товариства, порушуючи ч.2 ст.19 Конституції України, ч.2 ст.7, ч.1, ст.11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ст.8 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств ( малої приватизації)», згідно з яким «з моменту ухвалення рішення про приватизацію підприємства здійснюється його підготовка до приватизації, термін якої не повинен перевищувати двох місяців», а також ст.3 Закону України «О Приватизації державного майна», згідно з яким «законодавство України про приватизацію складається з цього Закону, інших законів України про питання приватизації», достовірно знаючи, що з моменту видання наказу № 13-П від 27 лютого 2009 року пройшло більше двох місяців, а так само про фінансову скруту Товариства своєчасно сплатити вартість об'єкту, що призвело б до втрати Товариством права на приватизацію шляхом викупу, з метою ухилення від вживання конкурентних засобів приватизації, 05 серпня 2009 року уклала не передбачений законодавством про приватизацію попередній договір з Товариством про укладання у майбутньому договору купівлі-продажу об'єкту приватизації - «Гастроном».

Далі ОСОБА_8, продовжуючи діяти умисне, на користь ТОВ «Гастроном №1», порушуючи ст.8 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств ( малій приватизації)», ст.3 Закону України «Про приватизацію державного майна», достовірно знаючи, що з моменту видання наказу № 13-П від 27 лютого 2009 року пройшло більше двох місяців, а також знаючи про фінансову скруту ТОВ «Гастроном №1», своєчасно сплатити вартість об'єкту, що призвело б до втрати ним права на приватизацію шляхом викупу, з метою ухилення від вживання конкурентних способів приватизації, 21 жовтня 2009 року уклав не передбачений законодавством про приватизацію додатковий договір до попереднього договору з ТОВ «Гастроном №1» про укладання у майбутньому договору купівлі-продажу об'єкту приватизації - «Гастроном».

10 грудня 2009 року ОСОБА_8 уклав договір між ТОВ «Гастроном №1» і Фондом комунального майна про купівлю-продаж «Гастронома», сума якого склала 9 831915 гривень 60 копійок.

Згідно з висновком експерта № 141 від 3 лютого 2011 року Кримського науково-дослідницького інституту судових експертиз, ринкова вартість фактично переданого у власність Товариству Ялтинською міською радою «Гастроном» склала 11 853 195 гривень 60 копійок.

Внаслідок зловживання службовим становищем ОСОБА_8 і ОСОБА_9, в інтересах ТОВ «Гастроном №1», умисного ухилення від вживання конкурентних засобів приватизації, вартість «Гастронома» при його відчуженні була занижена на 2 021 280 гривень (11 853 195 гривень 60 копійок - 9 831 915 гривень 60 копійок), Ялтинській міській раді була заподіяна майнова шкода, що виразилася в спричиненні збитку на вказану суму, що в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

В апеляції державний обвинувач, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, прокурор прокуратури м. Алушти Дмитрієв О.С. просить вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону, справу направити на новий судовий розгляд.

Прокурор вказує на те, що незаконні дії посадових осіб Фонду ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які спрямовані на виконання рішень Ялтинської міської ради, в силу п.6 ч.1 ст.66 КК України, є лише обставинами пом'якшуючими їх відповідальність за скоєний злочин, але не можуть служити обставинами, які виключають кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор вказує на те, що по справі необхідно призначення і проведення комісійної експертизи в іншій експертній установі для усунення виниклих протиріч, які виникли в ході судового слідства, але, як зазначає прокурор, заявлене клопотання прокурора в порядку статей 264, 296 КПК України (1960 року) про призначення у справі комісійної будівельно-технічної експертизи для усунення виниклих протиріч, судом було відхилено, наявні протиріччя не усунуто і в основу виправдувального вироку покладено висновок однієї з проведених експертиз.

В запереченнях на апеляцію державного обвинувача, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, прокурора прокуратури м. Алушти Дмитрієва О.С. виправдана ОСОБА_9 та її захисник - адвокат ОСОБА_7 просять вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований, а апеляцію державного обвинувача - без задоволення.

Заслухавши доповідача, провівши судові дебати, в яких: прокурор підтримав апеляцію прокурора; виправдані ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та їх захисники - адвокати ОСОБА_6 і ОСОБА_7 заперечували проти задоволення доводів апеляції прокурора, після чого, вислухавши останнє слово виправданих ОСОБА_8 і ОСОБА_9, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція державного обвинувача, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, прокурора прокуратури м. Алушти Дмитрієва О.С. задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Виправдовуючи ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч.2 ст.364 КК України, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив всі докази, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у їх діях складу зазначеного злочину.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони знайшли повне підтвердження в ході судового засідання і підтверджуються сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду.

Доводи прокурора, що незаконні дії посадових осіб Фонду ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які спрямовані на виконання рішень Ялтинської міської ради, в силу п.6 ч.1 ст.66 КК України, є лише обставинами пом'якшуючими їх відповідальність за скоєний злочин, але не можуть служити обставинами, які виключають кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, ОСОБА_8 ставиться у провину, що він зловживаючи службовим становищем, видав наказ № 13-П від 27 лютого 2009 року, «Про приватизацію цілісного майнового комплексу КП ЯМР «Гастроном», що орендується ТОВ «Гастроном» №1», а також 21 жовтня 2009 року уклав не передбачений законодавством про приватизацію додатковий договір до попереднього договору з ТОВ «Гастроном №1» про укладення в майбутньому договору купівлі-продажу об'єкту приватизації «Гастроном», а ОСОБА_9 те, що вона уклала не передбачений законодавством про приватизацію попередній договір з ТОВ «Гастроном №1» про укладання у майбутньому договору купівлі - продажу об'єкту приватизації «Гастроном».

Після дослідження судом першої інстанції усіх доказів у їх сукупності та належної оцінки, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вказані дії проведені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у виконання рішень Ялтинської міської ради, якій безпосередньо підпорядкований Фонд комунального майна, очолюваний на той період ОСОБА_8, а у його відсутність ОСОБА_9

Крім того, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 при проведенні приватизації об'єкту діяли у рамках існуючого законодавства та й у виконання рішень органу місцевого самоврядування, якому підпорядкований Фонд комунального майна.

Рішення Ялтинської міської ради, розпорядження Ялтинського міського голови з питань приватизації цього об'єкту ніким не оскаржені і не скасовані.

При цьому, рішенням Господарського суду АРК від 10.02.2012 року (т.5 а.с.119-128) встановлено, що всі дії Фонду комунального майна Ялтинської міської ради щодо підготовки об'єкта малої приватизації, у тому числі, і в процесі проведення оцінки спірного майна і щодо застосування конкурентних способів приватизації носять законний характер.

Також є необґрунтованими і доводи прокурора про призначення і проведення по справі комісійної експертизи в іншій експертній установі для усунення виниклих протиріч, оскільки колегія суддів підстав для призначення цієї експертизи не вбачає.

Так, згідно з угодою від 10 грудня 2009 року, укладеною між ТОВ «Гастроном №1» і Фондом комунального майна Ялтинської міської ради про купівлю-продаж «Гастронома» його ціна складає 9831915 гривень 60 копійок.

Зазначена сума визначена висновком експерта підприємства «Далекс-Експерт» від 28 лютого 2009 року відповідно до вимог методики оцінки майна, затвердженої Постановою Кабінету міністрів України від 10 грудня 2003 року № 1891.

В той же час згідно висновку судової оцінної експертизи від 3 лютого 2011 року Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз, згідно якої вартість ТОВ «Гастроном №1» на 28 лютого 2009 року, склала без врахування ПДВ 9877663 гривень (т.4. а.с. 52-77).

За висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 25 травня 2012 року, проведеною за постановою суду, Волинським відділенням Львівського науково-дослідницького інституту судових експертиз, ринкова вартість цілісного майнового комплексу КП ЯМР «Гастроном», орендованого ТОВ «Гастроном №1», розташованого за адресою: м. Ялта, вулиця Леніна, 15 /Краснова,1, визначена станом на 28 серпня 2009 року могла скласти 7981000,0 гривень без ПДВ, крім того ПДВ 1596200,0 гривень, а всього 9577200,0 гривень (т.5 а.с.78-102).

Різниця у вартості між оцінкою об'єкту цілісного майнового комплексу ЯМР «Гастроном», виконаною фахівцями підприємства «Далекс-Експерт» і судовими експертами Кримського НДІСЕ, могла виникнути через те, що за два роки на частини приміщень досліджуваного об'єкту були проведені ремонтно-будівельні роботи, а судовим експертам не був забезпечений доступ до всіх нежитлових приміщень, що входять до складу цілісного комплексу.

Для усунення протиріч у висновках експертиз за клопотанням прокурора була допитана в судовому засіданні 5 листопада 2012 року (т.5 а.с.171) експерт Волинського відділення Львівського науково дослідницького інституту судових експертиз ОСОБА_12, яка підтвердила виводи висновку експертизи і пояснила, що при проведенні експертизи вони з другим експертом поділили площу об'єкту по призначеннях і оглянули. Вивчили обидва звіти і експертизу. Вона використовувала фотографії із звіту. Було встановлено, що експерти Кримського науково-дослідницького інституту судових експертиз оцінили не всі площі, відповідно не були оглянуті всі приміщення.

Виходячи з вказаних виводів, суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив висновок судової оцінної експертизи від 3 лютого 2011 року Кримського науково-дослідного інституту судових експертиз, оскільки експертами оглянуті не всі приміщення, та за минулий час з моменту експертної оцінки «Далекс-Експерт» були проведені ремонтно-будівельні роботи, таким чином оцінка цілісного майнового комплексу комунального підприємства Ялтинської міської ради «Гастроном» підприємством «Далекс-Експерт» проведена відповідно до чинного законодавства.

Більш того, на цей звіт від експертної ради Українського суспільства оцінювачів в АР Крим, була отримана рецензія від 20 квітня 2009 року, відповідно до виводів якої, об'ємом зібраних даних достатньо для вирішення ухваленого у роботі завдання. Досліджений підхід і метод та оцінні процедури, відповідають нормативно-законодавчій базі і виконані правильно (т.1 а.с.230-231).

Крім того, Ялтинська міська рада при ухваленні рішення від 14 липня 2009 року № 38 «Про укладення попереднього договору», на підставі висновку експерта підприємства «Далекс-Експерт» не поставила під сумнів вказану ціну продаж об'єкту приватизації.

При цьому фондом комунального майна були виконані всі вимоги законодавства по проведенню оцінки об'єкту.

Так, фонд комунального майна в процесі проведення оцінки спірного майна виступив замовником проведення незалежної оцінки. Згідно ст.10 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав і професійної оцінної діяльності в Україні», він сприяє створенню конкурентного середовища серед оцінювачів, забезпечує проведення конкурсу. Згідно з п.8. методики оцінки майна, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2003 року № 1891, передає оцінювачеві для проведення оцінки наявні матеріали. Згідно ст.11 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав і професійної оцінної діяльності в Україні», перевіряє наявність рецензії на незалежну оцінку, на підставі ст.13 Закону, затверджує (складає) оцінку в терміни, передбачені законодавством згідно пунктів 18,19 методик оцінки майна.

Виконання вимог діючого законодавства фондом комунального майна підтверджено рішенням Господарського суду Автономної Республіки Крим від 10 лютого 2012 року, яким відмовлено в позові заступника прокурора Автономної Республіки Крим до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гастроном №1», та до фонду комунального майна Ялтинської міської ради про визнання недійсним договори купівлі-продажу цілісного майнового комплексу комунального підприємства Ялтинської міської ради «Гастроном», орендованого товариством з обмеженою відповідальністю « Гастроном №1» між фондом комунального майна Ялтинської міської ради і товариством з обмеженою відповідальністю «Гастроном №1».

У цьому рішенні суд встановив, що висновки незалежної оцінки цілісного майнового комплексу КП Ялтинської міської ради «Гастроном», орендованого ТОВ «Гастроном №1», проведеною підприємством «Далекс-Експерт» за станом на 28 лютого 2009 року відповідають вимогам нормативно-правових актів за оцінкою майна ( т.5 а.с.119-128).

Постановою Севастопольського Апеляційного господарського суду від 10 травня 2012 року вказане рішення залишено без змін (т.5 а.с.129-139).

При таких обставинах, за думкою колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про те що, ОСОБА_8, як голова Фонду комунального майна не може нести відповідальність за правильність оцінки майна згідно із законом, будь яких даних про те, що він якимось чином впливав на оцінювачів у справі немає.

З урахуванням викладеного, а також враховуючи, що істотних порушень процесуального законодавства, що безумовно тягнуть за собою скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено, апеляція державного обвинувача, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, прокурора прокуратури м. Алушти Дмитрієва О.С. підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст.362, 365-366 КПК України (1960 року), п.15 розділу 11 «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію державного обвинувача, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, прокурора прокуратури м. Алушти Дмитрієва О.С. - залишити без задоволення.

Вирок Алуштинського міського суду АРК від 23 листопада 2012 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Судді

Корольов М.П. Радіонов І.І. Кордик С.В.