№ справа:1/0109/563/12Головуючий суду першої інстанції:Шильнова

№ провадження:11/190/11/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Радіонов І. І.

__________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіКорольова М.П.

СуддівРадіонова І.І., Кордика С.В.

За участю прокурораІноземцева О.О.

при секретарі - адвоката - засуджених -Шемлей І.І. ОСОБА_6 ОСОБА_7, ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, Іноземцева О.О. та адвоката ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 22 жовтня 2012 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше в силу ст.89 КК України не судимого,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

У відповідності зі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 2 (два) роки.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимого:

1. 24 листопада 2003 року Сакським міським судом АРК за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, ст.69 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік;

2. 20 червня 2006 року Євпаторійським міським судом АРК за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі;

3. 18 вересня 2006 року Гагарінським районним судом м. Севастополя за ч.4 ст.189, ст.69, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки, звільнений 15 червня 2010 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 12 днів,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У відповідності зі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 - залишено без задоволення.

Колегія суддів,

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку, 02 липня 2012 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи спільно та погоджено, по раніше розробленому плану, відповідно до якого, ОСОБА_7 повинен був таємно проникнути в автомобіль та викрасти майно, а ОСОБА_8 спостерігати за навколишнім оточенням та у разі небезпеки попередити ОСОБА_7, приїхали на Центральний Автовокзал м. Сімферополя за адресою: м. Сімферополь, вул. Київська, 4, де ОСОБА_7, побачивши на посадковому майданчику автомобіль «Мерседес-Бенц», реєстраційний номер НОМЕР_1, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незакриті двері, проникнув у салон автомобіля та з жіночої сумки, яка знаходилась на передньому пасажирському сидінні та яка належала ОСОБА_10, викрав грошові кошти, а ОСОБА_8 у цей час, відповідно до відведеної йому ролі, перебував поруч з автомобілем та спостерігав за навколишнім середовищем. Своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли потерпілій ОСОБА_10 шкоду у розмірі 16 585 гривень 38 копійок.

В апеляції прокурор, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, Іноземцев О.О., не оспорюючи доведеність винуватості и правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8, просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

Свої доводи мотивує тим, що суд при винесенні вироку призначив ОСОБА_7 і ОСОБА_8 надмірно м'яке покарання, яке не відповідає особі засуджених.

На думку апелянта, судом першої інстанції при звільненні від відбування покарання ОСОБА_7 не враховано, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки, не визнав повністю вини у пред'явленому йому обвинуваченні, що, на думку апелянта, виключає наявність щирого каяття з його боку.

Крім того, апелянт також вказує на те, що, звільняючи від покарання ОСОБА_8, судом не враховано наявність у нього не знятої і не погашеної судимості, повне невизнання ним своєї причетності до вчиненого злочину.

На думку апелянта, зазначене свідчить про відсутність у засуджених усвідомлення суспільної небезпеки вчиненого ними діяння, тяжкості його наслідків, прагнення до виправлення, налагодження нормальних соціальних зв'язків.

Апелянт також вважає, що призначене покарання з випробуванням ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не є необхідним і достатнім для їх виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів.

В апеляції адвокат ОСОБА_6 просить вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_8 і кримінальну справу стосовно нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України; дії ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч.1 ст.185 КК України та призначити йому мінімальне покарання у виді штрафу, яке передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України.

Свої доводи мотивує тим, що вирок суду є незаконним у зв'язку з тим, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а також у зв'язку з тим, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

На думку апелянта, саме невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи вплинуло на вирішення питання про винність ОСОБА_8 і висновок про його вину у інкримінованому йому злочині помилковий, у зв'язку з чим, на думку апелянта, помилковий і висновок про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України.

Апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не встановив об'єктивну сторону злочину, вчиненого ОСОБА_8, не засудив його за якісь конкретні дії, які він скоїв для досягнення, нібито, спільного з ОСОБА_7 умислу на крадіжку.

Також апелянт вказує на те, що ті докази провини засуджених в скоєнні крадіжки за попередньою змовою групою осіб, на які послався суд у вироку, не свідчать на доведеність у їх діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Крім того, апелянт вказує на те, що суд не вказав у вироку показання свідка ОСОБА_11, про те, що цей чоловік, як вона стверджує ОСОБА_8, стояв від її машини на відстані близько 3 метрів, ніяких дій не робив, знаків нікому не подавав. Коли вона попрямувала до машини, у ОСОБА_8 була можливість затримати її, але він цього не робив, ніяких дій, які б перешкоджали зверненню її дочки в міліцію він не здійснював. Також ОСОБА_11, на досудовому слідстві, пояснювала, що в міліції вона стала спілкуватися з одним із чоловіків, як вона пояснила, це був ОСОБА_7, питала його про те, навіщо він заліз у машину. Спочатку ОСОБА_7 заперечував свою причетність до крадіжки, але потім розповів, що він дійсно викрав сумку. Цим показанням ОСОБА_11, як вказує апелянт, суд не дав належної оцінки та не вказав їх у вироку.

На думку апелянта, свідок ОСОБА_11 однозначно підтверджує відсутність будь-яких узгоджених дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8, спрямованих на крадіжку сумочки з автомашини, а також не описує які-небудь дії ОСОБА_8, які сприяли вчиненню крадіжки ОСОБА_7 з її автомашини, і потерпіла ОСОБА_10

Також, на думку апелянта, не підтверджує участь ОСОБА_8 в крадіжці і свідок ОСОБА_12

Крім того, апелянт посилається на те, що не є доказами причетності ОСОБА_8 до злочину протоколи пред'явлення його фотографії ОСОБА_13 і ОСОБА_11 для впізнання.

Також апелянт вказує на те, що з протоколів затримання ОСОБА_7 і ОСОБА_8, на які навіть не послався суд у вироку, хоча і досліджував їх, видно, що при затриманні ОСОБА_7 і ОСОБА_8, при них не були виявлені викрадені гроші, а з протоколу особистого обшуку ОСОБА_8 видно, що він був одягнений у футболку фіолетового кольору, а не білого, як пояснювала потерпіла ОСОБА_13

На думку апелянта, ОСОБА_7 також незаконно засуджений за ч.2 ст.185 КК України, так як його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України, а також призначене судом ОСОБА_7 покарання, за кваліфікацією його дій за ч.1 ст.185 КК України, є надмірно суворим, так як він щиросердно розкаявся, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, повністю відшкодував заподіяну шкоду, думку потерпілої щодо міри покарання.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство, після чого, провівши судові дебати, в яких: прокурор підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти задоволення доводів апеляції адвоката ОСОБА_6; адвокат ОСОБА_6 підтримала свою апеляцію; засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали апеляцію адвоката ОСОБА_6, після чого, вислухавши останнє слово засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а апеляція прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, Іноземцева О.О. задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Згідно ст.367 КПК України (1960 року), вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

У відповідності зі ст.376 КПК України (1960 року), апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст.6 КПК України (1960 року), скасовує обвинувальний вирок і закриває справу.

Як випливає з вироку, суд визнав ОСОБА_8 винним в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, повторно, тобто в злочині, передбаченому ч.2 ст.185 КК України.

Визнаючи ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, суд вказав, що 02 липня 2012 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи спільно та погоджено, по раніше розробленому плану, відповідно до якого, ОСОБА_7 повинен був таємно проникнути в автомобіль та викрасти майно, а ОСОБА_8 спостерігати за навколишнім оточенням та у разі небезпеки попередити ОСОБА_7, приїхали на Центральний Автовокзал м. Сімферополя за адресою: м. Сімферополь, вул. Київська, 4, де ОСОБА_7, побачивши на посадковому майданчику автомобіль «Мерседес-Бенц», реєстраційний номер НОМЕР_1, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незакриті двері, проникнув у салон автомобіля та з жіночої сумки, яка знаходилась на передньому пасажирському сидінні та яка належала ОСОБА_10, викрав грошові кошти, а ОСОБА_8 у цей час, відповідно до відведеної йому ролі, перебував поруч з автомобілем та спостерігав за навколишнім середовищем. Своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли потерпілій ОСОБА_10 шкоду.

Разом з тим, для наявності кваліфікованого виду як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб необхідно встановити наявність співучасті у злочині, тобто умисної спільної участі декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину та її ознаки, такі як: наявність двох чи більше суб'єктів злочину, які беруть участь у вчиненні одного й того самого умисного злочину; спільність їх участі у злочині; умисний характер діяльності співучасників.

Головною рисою спільності дій співучасників є те, що дії кожного з них є складовою частиною загальної діяльності із вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи кожний свій внесок у вчинення злочину. Дії кожного з учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій іншим співучасником, а, зрештою, - необхідною умовою настання спільного злочинного результату.

Так, ОСОБА_8, як в судовому засіданні суду першої інстанції, так і в судому засіданні апеляційної інстанції, не визнав свою провину у крадіжці та пояснив, що не підходив до автомобіля потерпілої, також не підходив до місця конфлікту, але бачив, що ОСОБА_7 з ким-то розмовляв на автобусній площадці. Пізніше дізнався, що ОСОБА_7 вкрав гроші з сумки потерпілої (а.с.209-210).

Крім того, судом першої інстанції не взяті до уваги показання засудженого ОСОБА_7, де він повністю визнав свою провину в скоєнні крадіжки з автомобіля, розповів про обставини крадіжки та категорично заперечував будь-яку причетність ОСОБА_8 до скоєння цього злочину. Він пояснив, що ОСОБА_8 не міг знати про те, що він скоїть крадіжку, так як умисел на її вчинення у нього виник раптово, коли він побачив на посадочній площадці незакритий автомобіль, біля якого нікого не було (а.с.209-210), що також ним було підтверджено у судовому засіданні апеляційної інстанції.

Також судом першої інстанції не звернуто увагу та не дана оцінка тому факту, що, як в судовому засіданні, так і на досудовому слідстві, свідок ОСОБА_11 показала, що під час розмови з водієм побачила хлопця з великими світлими очима, який поглядом дивився як "крізь неї", хоча вона бачила, що позаду неї автобусів немає. Її це здивувало і по очам парня вона припустила, що він наркоман. Крім того, вона стверджувала, що ОСОБА_8 стояв від її машини на відстані близько 3 метрів, ніяких дій не робив, знаків нікому не подавав. Коли вона попрямувала до машини, у ОСОБА_8 була можливість затримати її, але він цього не робив, ніяких дій, які перешкоджали б зверненню її доньки в міліцію він не скоював (а.с.47-51, 209-210), що також нею було підтверджено у судовому засіданні апеляційної інстанції.

Таким чином, свідок ОСОБА_11 однозначно підтверджує відсутність будь-яких узгоджених дій, у тому числі будь яких конклюдентних дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8, спрямованих на крадіжку сумочки з автомашини. Відсутність таких дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 свідчить про відсутність у них попередньої змови на вчинення крадіжки.

Не описує які-небудь дії ОСОБА_8, які сприяли вчиненню крадіжки ОСОБА_7 з її машини, і потерпіла ОСОБА_10, показання якої судом першої інстанції і апеляційною інстанцією були досліджені і оголошені в порядку ст.306 КПК України (1960 року) (а.с.27-29).

Згідно показань потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що, спілкуючись з водієм вона помітила, що по ліву сторону від неї стоїть чоловік та пильно дивиться на неї. Це був ОСОБА_8 Після цього вона звернула увагу на те, що погляд ОСОБА_8 періодично проходив повз неї, у бік автомобіля ОСОБА_11 Вона зацікавилась, куди саме він дивиться та розвернулася у бік автомобілю. Повернувшись до автомобілю, вона побачила, що передні пасажирські двері автомобілю відкрити і раніше невідомий їй чоловік - ОСОБА_7 достає її сумку з автомобілю, вона оббігла автомобіль із задньої сторони та схопила ОСОБА_7 за руку, у якій знаходилась її сумка.

Таким чином, і потерпіла ОСОБА_10 в своїх показаннях вказує на непричетність ОСОБА_8 у крадіжки.

Не підтверджує участь ОСОБА_8 в крадіжці і свідок ОСОБА_12, який підтвердив у суді першої інстанції свої первинні свідчення на досудовому слідстві, відповідно до яких, при затриманні ОСОБА_7 і ОСОБА_8, ОСОБА_10 вказувала на одного з чоловіків, як на людину, яка намагалася вкрасти її сумочку, це був ОСОБА_7 Про причетності до крадіжки ОСОБА_8 вона не говорила (а.с.215-218).

Крім того, відповідно вимогам до діяння як основного ознаку об'єктивної сторони будь якого складу злочину є наявність таких складових елементів як: діяння - є конкретним, усвідомленим та вольовим актом поведінки особи, суспільно небезпечним та противоправним

При цьому, конкретність - є зовнішньо виражена активність особи, його поступки у вигляді конкретної дії або без дії; усвідомленість - є розуміння фактичної сторони того, що вчинюється, всіх обставин, що характеризують об'єктивні ознаки конкретного складу злочину та його соціальної шкідливості; вольова ознака - є дія, яка свідчить про прагнення особи досягнути якої-небудь мети.

Разом з цим, у провину ОСОБА_8 фактично поставлено те що він дивився у бік автомобіля ОСОБА_11 повз неї, при цьому зовсім ні чого не робив як особа, яка розуміла фактичну сторону дій ОСОБА_7, та бажала та прагнула досягнути спільної з ОСОБА_7 мети.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що сам погляд на автомобіль не може вважатися скоєнням будь якого злочину, у тому числі і за попередньою змовою групою осіб, таким чином в діях ОСОБА_8 відсутня, як об'єктивна, так і суб'єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляції адвоката про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, обґрунтованими, у зв'язку з чим, апеляція в цій частині підлягає задоволенню, вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а провадження у справі відносно нього підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (1960 року) у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Таким чином, у зв'язку із закриттям провадження у справі відносно ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (1960 року), колегія суддів також вважає обґрунтованими і доводи апеляції адвоката про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на ч.1 ст.185 КК України, на підставі чого, апеляція в цій частині підлягає задоволенню, вирок суду відносно ОСОБА_7 зміні, дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

У відповідності зі ст.12 КК України вчинений ОСОБА_7 злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Згідно з даними про особу засудженого, ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину.

В якості пом'якшуючих йому покарання обставин колегія суддів враховує визнання ним обставин вчинення злочину, щире каяття у скоєному, добровільне відшкодування потерпілій у повному обсязі заподіяної шкоди.

Обтяжуючих ОСОБА_7 покарання обставин у справі не встановлено.

Також, при визначенні засудженому міри покарання колегія суддів враховує і думку потерпілої, яка не наполягала на призначені покарання у виді позбавлення волі.

Виходячи з сукупності всього зазначеного, беручи до уваги конкретні обставини справи, з урахуванням даних про особу засудженого, відсутність судимостей, думку потерпілої, а так само з урахуванням наявності обставин, які пом'якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжуючих покарання, колегія суддів вважає, що засудженому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, призначивши дане покарання ближче до мінімальної межі санкції статті, за якою він визнаний винним, із застосуванням ст.75 КК України, із звільненням від відбування покарання з випробуванням та з покладенням обов'язків відповідно до ст.76 КК України, оскільки колегія суддів вважає, що цілі покарання, зазначені в ст.50 КК України, можуть бути досягнуті при здійсненні контролю за його поведінкою з боку держави, та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого, а також для попередження вчиненню нових злочинів, як самим засудженим, так і іншими особами.

З урахуванням даних про особу засудженого, ступеня суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_7 злочину, доводи адвоката про призначення засудженому покарання у виді штрафу, колегія суддів знаходить необґрунтованими.

З урахуванням викладеного, підстав для задоволення апеляції прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, Іноземцева О.О. щодо скасування вироку в частині призначення за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 і ОСОБА_8 надмірно м'якого покарання, яке не відповідає особі засуджених, та направлення справи на новий судовий розгляд, немає.

Керуючись ст.ст.362, 365-366, 367, 376 КПК України (1960 року), п.15 розділу 11 «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, Іноземцева О.О. - залишити без задоволення.

Апеляцію адвоката ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 22 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_8 - скасувати. Провадження у справі відносно ОСОБА_8 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (1960 року) за відсутністю в його діях складу злочину.

Вирок Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 22 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_7 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, визнати його винним за ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання, роботи без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Вирок Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 22 жовтня 2012 року в іншій частині - залишити без змін.

Судді

Корольов М.П. Радіонов І.І. Кордик С.В.