№ справа:0101/5351/12Головуючий суду першої інстанції:Шустова І.П.

№ провадження:11/190/613/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Кордик С. В.

__________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" квітня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіПетюшевої Н.М.

СуддівКордика С.В., Кунцова В.О.

За участю прокурораЯрошенко Л.Д.

захисника засудженої засудженої адвоката ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями: засудженої ОСОБА_7, її захисника - адвоката ОСОБА_6 та прокурора Дмитрієва О.С., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Алуштинського міського суду АР Крим від 08 лютого 2013 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Кіровськ Луганської області, громадянка України, маюча професійно-технічну освіту, одружена, пенсіонерка, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судима,

засуджена за ч. 1 ст. 382 КК України до штрафу в розмірі 13 600 гривень.

Вирішено питання про речові докази по справі.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що в період з 19 липня 2011 року до 01 жовтня 2012 року умисно не виконала рішення Алуштинського міського суду АР Крим від 23 вересня 2009 року, яким її було зобов'язано знести за власний рахунок самовільно побудовану двоповерхову будівлю на межі з прибудинковою територією з домоволодінням АДРЕСА_1, а також за те, що 12 жовтня і 13 жовтня 2011 року, 15 березня і 23 березня 2012 року наведеним у вироку способом перешкоджала державним виконавцям виконанню зазначеного рішення.

У апеляції захисник засудженої адвокат ОСОБА_6 посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність і неповноту судового слідства, порушує питання про скасування вироку суду та закриття справи.

Апеляційні вимоги обґрунтовані тим, що в ході проведення державним виконавцем виконавчих дій в якості понятих приймали участь заінтересовані особи, тому складені державним виконавцем акти від 12 та від 13 жовтня 2011 року про невиконання засудженою судового рішення не можуть бути визнані допустимими доказами по справі.

Крім того, зазначає, що державний виконавець Іскакова К.Є., в ході допиту її судом як свідка, указала на відсутність факту перешкоджання засудженою виконання рішення суду. Вважає також, що суд необґрунтовано поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_8, оскільки у останньої з ОСОБА_7 тривалий час були неприязні стосунки з приводу спірного домоволодіння.

Стверджує, що фактично виконавчі дії проводилися за іншою адресою ніж тою, яка зазначена у рішенні Алуштинського міського суду АР Крим від 23 вересня 2009 року. Також вказує на те, що державним виконавцем було порушене право засудженої на недоторканність її житла.

Вважає, що інкриміновані засудженій дії підпадають під ознаки складу адміністративного правопорушення, як невиконання законних вимог державного виконавця щодо усунення порушень законодавства про виконавче провадження, при цьому стверджує, що за такі дії вона вже була притягнута до адміністративної відповідальності.

Разом із тим, захисник зазначає, що на момент розгляду справи змінилася обстановка і проступок засудженої ОСОБА_7 втратив суспільну небезпеку, а вона перестала бути суспільно небезпечною, на що суд уваги не звернув і не закрив справу підставі ст. 48 КК України.

У апеляції засуджена ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а справу закрити. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність і неповноту досудового та судового слідства, а також порушення судом правил змагальності процесу.

Апелянт зазначає, що винною себе у вчиненні злочину, за який її засуджено, вона не вважає та посилається на те, що суд, не взявши до уваги її доводи, не допитавши свідків показання яких мають значення для справи, проігнорувавши надані стороною захисту докази, а деякі не оцінивши на предмет допустимості і протиріч, проявив обвинувальний ухил в судовому процесі, внаслідок чого засуджена була вимушена доводити свою невинуватість.

Водночас, на думку засудженої суд повинен був звільнити її від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки, оскільки вона має всі дозвільні документи на будівництво, нічиїх прав та інтересів не порушувала, шкоди нікому не заподіяла, суспільної небезпеки не представляла, а обвинувальний висновок був складений вже після виконання судового рішення та закриття виконавчого провадження.

Прокурор Дмитрієв О.С., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції та доповненнях до неї посилаючись на неповноту судового слідства просить вирок скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд.

На його думку, судом не встановлений час початку та закінчення вчинення злочину ОСОБА_7, не досліджені матеріали виконавчого провадження, не допитані державні виконавці з приводу того, чи мало місце з їх боку звернення до суду щодо зміни порядку виконання судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу з приводу поданих апеляцій, провівши судові дебати, в яких засуджена та її захисник наполягали на задоволенні своїх апеляцій, а прокурор просив апеляції сторони захисту залишити без задоволення, задовольнивши апеляцію прокурора Дмитрієва О.С., вислухавши останнє слово засудженої, дослідивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла до висновку, що вони підлягають частковому задоволенню, а справа направленню на додаткове розслідування з огляду на таке.

Дії засудженої ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 382 КК України, як умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили, а також перешкоджання його виконанню.

Однак такий висновок, на думку колегії суддів, є передчасним, оскільки ґрунтується на доказах, які досліджені неповно і однобічно, оцінені неналежним чином, без врахування всіх обставин справи.

Вимогами статті 22 КПК України /1960 року/ передбачено, що прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

У відповідності до статті 64 КПК України /1960 року/ при проваджені досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчинені злочину (форма вини), а також мотиви, цілі злочину та інше.

Проте органом досудового слідства ці вимоги закону належним чином не виконані, внаслідок чого залишилися нез'ясованими такі істотні обставини справи, без яких неможливий правильний розгляд справи і постановлення законного та обґрунтованого вироку.

Як убачається з матеріалів справи, не усунув допущені органом досудового слідства порушення вимог закону і суд. Зазначеного висновку колегія суддів дійшла виходячи з наступного.

За ч. 1 ст. 382 КК України склад злочину є формальним, оскільки його об'єктивна сторона вичерпується вчиненням одного із альтернативно зазначених у диспозиції діянь - дії (перешкоджання виконанню судового рішення) чи бездіяльності (невиконання судового рішення), і саме з цього моменту злочин визнається закінченим.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 25, ч. 1 ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» після відкриття виконавчого провадження за виконавчим документом, що зобов'язує боржника вчинити певні дії, державний виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш ніж на наступний день після закінчення встановленого ним строку /до семи днів/ для самостійного виконання рішення.

У разі невиконання зазначених вимог без поважних причин державний виконавець згідно ч. 2 ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» накладає на боржника штраф і не пізніше п'яти робочих днів з дня його накладення повторно перевіряє стан виконання рішення.

Якщо рішення не виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець відповідно до ч. 2 ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» організовує виконання рішення відповідно до повноважень, наданих йому законом, та вносить подання /повідомлення/ правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом. При цьому на боржника повторно накладається штраф.

Системний аналіз положень зазначених норм закону дає підстави вважати, що початком вчинення злочину за ч. 1 ст. 382 КК України у формі бездіяльності буде час отримання боржником постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження.

Моментом закінчення злочину в даному випадку буде початок організації виконання рішення суду державним виконавцем відповідно до повноважень, наданих йому законом, та внесення ним подання правоохоронним органам про притягнення боржника до відповідальності і повторного накладення на нього штрафу.

За матеріалами справи постановою про відкриття виконавчого провадження від 26 липня 2011 року з примусового виконання рішення Алуштинського міського суду АР Крим від 23 вересня 2009 року, ОСОБА_7 було запропоновано добровільно виконати судове рішення, що зобов'язує її знести будівлю, протягом семи днів з дня вручення їй копії постанови про відкриття виконавчого провадження /т. 1 а.с. 46/.

Із досліджених судом першої інстанції матеріалів справи також вбачається, що наведена постанова державного виконавця була направлена засудженій у відповідності до вимог ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» рекомендованим листом, однак суд не звернув уваги на те, що в матеріалах справи відсутнє повідомлення про вручення копії цієї постанови ОСОБА_7 /т. 1 а.с. 67/.

На виконання вимог ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем проведені перевірки щодо добровільного виконання засудженою судового рішення, яке виконано не було, тому на засуджену був двічі накладений штраф, останній раз 10 серпня 2011 року, при цьому подання державного виконавця з приводу невиконання рішення було внесено прокурору лише 22 червня 2012 року /т.1 а.с.41,68,69/.

Суд першої інстанції, належним чином не проаналізувавши зазначені докази по справі, не звернув уваги на неповноту досудового слідства та неконкретність пред'явленого засудженій обвинувачення і у вироку передчасно встановив, що злочин був вчинений засудженою як шляхом дії, так і шляхом бездіяльності в один і той же період часу - з 19 липня 2011 року до 01 жовтня 2012 року, не розмежувавши таким чином час початку і закінчення кожної з об'єктивних сторін інкримінованого засудженій злочину.

Водночас органом досудового слідства не з'ясовано з яких причин /об'єктивних чи суб'єктивних/ засуджена не виконала судове рішення.

Зі смислу ч. 1 ст. 382 КК України невиконання судового акту - це бездіяльність, яка полягає у незастосуванні передбачених законом і судовим актом заходів, необхідних для його виконання, за умови, якщо суб'єкт мав реальну можливість виконати судовий акт.

Як вбачається з рішення Алуштинського міського суду АР Крим від 23 вересня 2009 року, засуджену зобов'язано знести самовільно побудовану двоповерхову будівлю за власний рахунок /т. 1 а.с. 73/.

Під час судового розгляду справи засуджена подавала суду клопотання про повернення справи на додаткове розслідування в якому звертала увагу на те, що наведене рішення суду не виконувала у зв'язку із матеріальними труднощами. Ці доводи підтвердив допитаний судом свідок ОСОБА_9

Однак суд першої інстанції зазначені доводи засудженої та показання свідка не перевірив, клопотання ОСОБА_7 про повернення справи на додаткове розслідування фактично не розглянув, оскільки відповідне рішення суду в матеріалах справи відсутнє, тоді як з протоколу судового засідання вбачається, що воно було оголошено /т. 2 а.с. 69, 72/.

Ці доводи засудженої не перевірялися й слідством, тоді як з суб'єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 382 КК України, характеризується лише прямим умислом, і ця обставина відповідно до статті 64 КПК України /1960 року/ підлягає доказуванню.

Колегія суддів вважає, що у кримінальній справі також з достатньою повнотою не перевірено і те, чи були неправомірними дії засудженої щодо перешкоджанню державним виконавцям виконувати судове рішення.

Зокрема слідством і судом не з'ясовано чи ставилося державними виконавцями у порядку ст. 373 ЦПК України питання про зміну порядку виконання рішення суду шляхом знесення будівлі будівельною організацією за рахунок стягувача ОСОБА_8, тоді як судовим актом було зобов'язано саме засуджену знести самовільно побудовану двоповерхову будівлю.

При цьому, з'ясування цієї обставини має істотне значення і для того, щоб встановити момент початку та закінчення вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, шляхом дій.

В ході досудового розслідування та при розгляді справи в суді також не з'ясовано, чи був у порядку ст. 376 ЦПК України та п. 15 ч. 2 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» отриманий дозвіл суду на примусове проникнення на територію домоволодіння засудженої з метою виконання рішення Алуштинського міського суду АР Крим від 23 вересня 2009 року в порядку, який здійснювали державні виконавці.

Без повного дослідження наведених вище обставин справи щодо зміни порядку виконання судового рішення та проникнення на територію домоволодіння засудженої для здійснення виконавчих дій в такому порядку, залишається під сумнівом протиправність дій ОСОБА_7 щодо перешкоджання виконанню судового рішення та допустимість доказів в цій частині обвинувачення.

Крім того, суд першої інстанції дослідив зібрані органом досудового слідства докази, в тому числі і рішення суду, невиконання якого ставиться ОСОБА_7 у провину, але не звернув уваги на те, що практично всі вони представлені в матеріалах справи в незавірених копіях, що також викликає сумніви в їх допустимості.

Таким чином, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства, усупереч статтям 22, 64 КПК України /1960 року/ були однобічно і поверхнево досліджені обставини, які мають істотне значення для справи.

Суд першої інстанції під час розгляду цієї справи на допущені порушення уваги не звернув, доводи засудженої та її захисника, які за змістом аналогічні їх апеляціям, не перевірив і відхилив без ґрунтовного дослідження і співставлення з доказами у справі, у зв'язку із чим вирок суду підлягає скасуванню.

Неповнота та однобічність досудового слідства, з урахуванням особливостей судового розгляду і ролі суду в кримінальному судочинстві, не може бути усунута в судовому засіданні, у зв'язку із чим справа у порядку ч. 2 ст. 365 КПК України /в редакції 1960 року/ підлягає направленню на додаткове розслідування.

Під час нового досудового розслідування необхідно повно та об'єктивно дослідити обставини справи, виконати всі необхідні слідчі дії для усунення встановленої колегією суддів неповноти досудового слідства, а вразі надходження справи до суду, останньому необхідно дати ґрунтовні та вичерпні відповіді на доводи, висунуті засудженою на свій захист, в тому числі дати правильну оцінку зібраним у справі доказам в їх сукупності і, залежно від цього, вирішити питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину.

Зважаючи на направлення справи на додаткове розслідування колегія суддів вважає передчасним давати відповіді на доводи апеляції захисника щодо допустимості актів державного виконавця, неправильної оцінки його показань, заінтересованості свідка ОСОБА_8

При цьому, доводи апеляції захисника щодо неможливості притягнення засудженої до кримінальної відповідальності у зв'язку із тим, що вона вже понесла адміністративну відповідальність, а інкриміновані їй дії містять склад правопорушення, передбаченого ст. 188-3 КУпАП, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки такі дії є різними за змістом.

Доводи ж захисника та засудженої щодо не закриття судом справи на підставі ст. 48 КК України колегія суддів вважає суперечливими із іншими доводами, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності допускається лише за наявності вини особи та її згоди на закриття справи з цієї підстави, однак засуджена вину не визнає, фактичні обставини справи заперечує.

Ураховуючи викладене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України /1960 року/, п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України /2012 року/ колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженої ОСОБА_7, її захисника - адвоката ОСОБА_6 та прокурора Дмитрієва О.С., - задовольнити частково.

Вирок Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крим від 08 лютого 2013 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, а кримінальну справу у порядку ч. 2 ст. 365 КПК України /1960 року/ повернути прокурору м. Алушти Автономної Республіки Крим - для організації додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін - підписка про невиїзд.

Судді

Н.М. Петюшева С.В. Кордик В.О. Кунцов