К О П І Я

Провадження № 11-сс/792/50/13

Справа № 686/3787/13-к Головуючий в 1-й інстанції Лунь Р.В.

Категорія: на ухвалу слідчого судді Доповідач Вітюк В.Ж.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого - судді Вітюка В.Ж.,

суддів Болотіна С.М., Матущака М.С.,

з участю секретаря с/з Крисюк В.С.,

прокурора Лісового Я.А.,

заявниці ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 28.03.2013 року, про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_2 на постанову начальника відділу прокуратури області Барабаша А.Г. від 07 лютого 2013 року про закриття кримінального провадження №42013240000000004 за її скаргою про злочини від 14 грудня 2012 року, -

в с т а н о в и л а :

Цією ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_2 на постанову начальника відділу прокуратури області Барабаша А.Г. від 07.02.2013 року про закриття кримінального провадження №42013240000000004.

В своїй скарзі ОСОБА_2 просила скасувати наведену постанову та зобов'язати орган досудового розслідування усунути порушення закону, допущені на досудовому слідстві і визнати її потерпілою по справі. Зокрема вона вказує, що під час досудового розслідування її незаконно допитували як свідка, обмеживши в правах як потерпілої від злочинів, вчинених працівниками прокуратури ОСОБА_8 та ОСОБА_9 В діях вказаних осіб вбачаються злочини, передбачені ст.ст.364, 365, 367, 376, 382, 396 КК України, а слідчий Барабаш А.Г. незаконно закрив кримінальне провадження щодо них, не врахувавши усіх обставин справи.

Відмовляючи в задоволенні скарги ОСОБА_2 слідчий суддя місцевого суду, мотивував це тим, що ні у своїй скарзі, ні в поясненнях наданих суду ОСОБА_2, не наведено переконливих доводів, які б стверджували б про те, що шляхом проведення додаткових слідчих дій, будуть встановлені достатні дані, які б виключали підстави для закриття кримінального провадження.

В своїй апеляції, як вбачається з її змісту, ОСОБА_2 просить ухвалу слідчого судді скасувати, як незаконну та постановити нову, якою скасувати постанову слідчого прокуратури Хмельницької області Барабаша А.Г. від 07 лютого 2013 року про закриття досудового розслідування у кримінальному провадженні №42013240000000004 за її скаргою про злочини від 14 грудня 2012 року.

Вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною і необґрунтованою, винесена з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_2 звертає увагу на те, що вона у своїй заяві повідомляла про вчинення прокурорами прокуратури області злочинів, передбачених ст.ст.364, 365, 366, 367, 376, 382, 396 КК України, однак у постанові слідчого зазначено лише про кримінальне провадження за ч.1 ст.367 КК України.

Стверджує, що заступник прокурора області ОСОБА_10 є приятелем колишнього керівника ХОДП ДАК „Хліб України", який упродовж з 02.12.2002 року надавав директору цього підприємства відповіді і покриває прокурорів, які вчинили злочини щодо неї.

Зазначає, що в порушення вимог ст.55 КПК України слідчий допитав її не як потерпілу, а як свідка, не вручив їй пам'ятку про її права; відповідно до вимог глав 19 і 20 розділу ІІІ цього Кодексу не провів досудового розслідування; оскільки показання заступника прокурора міста Хмельницького ОСОБА_7 суперечать її показанням, не провів одночасного їх допиту, чим позбавив її (ОСОБА_2) можливості подавати докази на підтвердження заяви; брати участь у слідчих (розшукових) та інших процесуальних діях, під час проведення яких ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення цих дій; знайомитися з протоколами вказаних дій; отримати копії матеріалів, які стосуються вчиненого щодо неї кримінального правопорушення, у тому числі після розслідування справи.

Вказує на те, що, в порушення ст.110 КПК України, у постанові слідчого детально не викладено обставин, які вона навела у заяві про злочин прокурорів прокуратури Хмельницької області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та у її поясненнях; не обґрунтовано висновків щодо відсутності події кримінального правопорушення прокурорів з урахуванням усіх обставин справи; не дано відповіді на всі поставлені нею у заяві про злочини питання.

Вважає, що саме наведені слідчим у постанові норми ЗУ „Про прокуратуру" унеможливлюють втручання прокурорів у трудовий спір не тільки на стадії розгляду справи, а й на стадії примусового виконання рішення, а також, що слідчий вдався до приховування злочинів своїх соратників, чим сам вчинив злочин.

Акцентує увагу на тому, що згідно з ч.2 ст.45, ч.1 ст.228 ЦПК України заочне рішення може бути переглянуте лише за письмовою заявою відповідача, відповідно до ст.121 Конституції України прокурор може представляти інтереси громадян або держави лише у випадках визначених законом, а також, що апеляційний суд Хмельницької області в ухвалі від 11.09.2012 року вказав, що посилання позивачки на відсутність належних підстав у прокурора на вступ у справу на захист однієї із сторін у трудовому спорі, оскільки таке суперечить практиці ЄСПЛ.

На думку апелянта, за змістом ст.124 Конституції України та ст.221 КЗпП України індивідуальні трудові спори розглядаються тільки судами, а за ст.ст.12, 36-1 Закону України „Про прокуратуру" прокуратурою розглядаються лише заяви і скарги, громадян, крім скарг, розгляд яких віднесено до компетенції суду, і виключається можливість прокурора вступати у справи по трудовому спору та у виконавче провадження; твердження прокурора у заяві від 12.08.2011 року, що рішенням від 26.01.2011 року порушуються інтереси держави, є безпідставними, а згідно зі ст.237 КЗпП прокурори повинні були заявити позов до керівника підприємства про відшкодування ним суми стягнутої за час вимушеного прогулу.

ОСОБА_2 також зазначає, що слідчий суддя, в порушення тих же вимог чинного законодавства та ст.ст.303 і 307 КПК України, сам виніс незаконну ухвалу. При цьому, - як зазначено в апеляції, - суддя не з'ясував усіх обставин справи, хоча вони мали вирішальне значення для прийняття правильного рішення, не дав належної оцінки діям прокурорів і висновків слідчого, на підставі яких він закрив справу, не навів мотивів, з яких він вважає її (ОСОБА_2) скаргу безпідставною і такою, що не ґрунтується на нормах КПК, а погодився з висновком слідчого, що прокурори, подавши заяву про перегляд заочного рішення у трудовому спорі на стадії примусового виконання судового рішення на боці юридичної особи, підприємства з державною формою власності діяли відповідно до закону.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення ОСОБА_2 на підтримку вимог апеляції, думку прокурора про залишення ухвали слідчого судді без змін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

У ст.2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно ж до ст.214 цього Кодексу слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування (ч.1). Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (перше речення ст.2). Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов'язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається (ч.4). До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про:

1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

2) прізвище, ім'я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника;

3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;

5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) прізвище, ім'я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування;

7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань (ч.5). Якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов'язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування (ч.7).

За змістом наведених норм закону, отримавши заяву ОСОБА_2 про вчинення прокурорами прокуратури області правопорушень, передбачених ст.ст.364, 365, 367, 376, 382, 396 КК України, відповідний прокурор зобов'язаний був невідкладно внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄДРДР) відомості, зазначені у ч.5 ст.214 КПК України, щодо кожного вказаного у заяві правопорушення .

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ч.1). Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч.2). Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу (ч.3). У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України (ч.4). Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч.5). У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч.6).

Стаття ж 77 КПК України містить імперативний припис про те, що прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім'ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості (ч.3).

Крім того, у своїх висновках щодо ефективності розслідування скарги на неправомірні дії правоохоронних органів Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі „Яременко проти України" зазначив:

„п.64. Суд повторює, що коли особа заявляє небезпідставну скаргу про те, що вона зазнала надзвичайно поганого поводження з боку правоохоронців на порушення статті 3 Конвенції, це положення, взяте у поєднанні із загальним обов'язком держав за статтею 1 Конвенції „гарантувати кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією. Права і свободи, визначені в ... Конвенції", за своїм змістом вимагає ефективного офіційного розслідування, що здатне забезпечити встановлення і покарання винних осіб ... Мінімальні критерії ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, також включають вимоги того, що таке розслідування має бути незалежним, безстороннім, а також бути предметом прискіпливої уваги з боку громадськості, і при цьому компетентні органи повинні діяти зі зразковою сумлінністю та оперативністю ...".

Аналогічно наведені висновки підлягають застосуванню і у справі за заявою ОСОБА_2, у якій повідомляється про вчинення кримінальних правопорушень працівниками прокуратури.

Аналіз зазначених вимог КПК України та практики ЄСПЛ дає підстави для єдино правильного висновку, що, отримавши заяву ОСОБА_2 про вчинення вказаних правопорушень прокурорами прокуратури області, прокурору області належало, відповідно до ч.5 ст.218 КПК України, звернутися до керівника прокуратури вищого рівня, тобто до Генерального прокурора, за визначенням підслідності.

Проте, всупереч зазначених вимог закону та практики ЄСПЛ, цього зроблено не було. Натомість після внесення відомостей лише про одне із вказаних у заяві ОСОБА_2 кримінальних правопорушень досудове розслідування було проведено слідчим тієї ж прокуратури, у якій працюють його колеги-прокурори, про вчинення злочинів якими повідомила ОСОБА_2

Згідно зі ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди (ч.1). Права і обов'язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам'ятка про процесуальні права та обов'язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення (ч.2).

Не дивлячись на зазначені вимоги закону та на те, що ОСОБА_2 у своїй заяві вказувала, що неправомірними діями, внаслідок яких рішення суду про стягнення з ХОДП ДАК „Хліб України" на її користь коштів за порушення трудового законодавства, які набрали законної сили і знаходилися на виконанні у державній виконавчій службі, упродовж кількох років не виконуються, їй заподіяно істотної шкоди, слідчий безпідставно відмовив у визнанні ОСОБА_2 потерпілою і не вручив їй пам'ятки про її права та обов'язки, позбавив її можливості реалізувати свої права, передбачені ст.56 КПК України та ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

За змістом п.2 ст.121 Конституції України та ст.36-1 Закону України „Про прокуратуру" представництво прокуратурою інтересів держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів держави лише у випадках, передбачених законом; підставою представництва в суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави; представництво інтересів держави здійснюється прокурором також на підставі заподіяння державі шкоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення чи іншого суспільно небезпечного діяння, передбаченого саме законом про кримінальну відповідальність.

Разом з тим слідчий під час досудового розслідування належним чином не з'ясував, як саме рішення суду у цивільній справі з вирішення трудового спору може порушити або загрожуватиме порушенню інтересів держави, тоді, коли навіть у випадку задоволення позову у такій справі обов'язок відшкодування шкоди, заподіяної підприємству будь-якої форми власності, у тому числі й державної, відповідно до ст.237 КЗпП України покладається на службову особу, з вини якої працівника було звільнено з роботи з порушенням закону, або якщо власник чи уповноважений ним орган затримав виконання рішення суду про поновлення на роботі. У постанові слідчого про закриття кримінального провадження також не зазначено конкретного закону, яким передбачено, що прокурор саме у таких справах (за позовом про вирішення трудового спору) може представляти інтереси держави. У постанові лише формально наведено зміст ст.45 ЦПК України, ст.5 та частини ст.36-1 Закону України „Про прокуратуру" без їх аналізу в сукупності з положеннями п.2 ст.121 Конституції України та частин 1 - 4 ст.36-1 Закону України „Про прокуратуру", з якого випливає, що право прокурора самостійно визначати, в чому порушенні інтереси держави, та обґрунтовувати необхідність їх захисту, стосується лише тих випадків, у яких право прокурора представляти інтереси держави передбачене конкретним законом.

Крім того, мотивуючи необхідність звернення прокурора із заявою про перегляд заочного рішення з метою захисту інтересів держави та посилаючись на те, що цього не зробило саме державне підприємство, органом досудового розслідування проігноровані дані про те, що ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 11.04.2011 року відмовлено голові правління ДАК „Хліб України" у перегляді заочного рішення Хмельницького міськрайонного суду від 26.01.2011 року.

Наведені вище порушення свідчать про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні проведено однобічно, неповно та упереджено.

Крім того, слідчий закрив кримінальне провадження на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України в зв'язку із відсутністю події кримінального правопорушення.

Однак ні слідчим, ні слідчим суддею не взято до уваги те, що у відповідності до ч.1 ст.11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину.

Як випливає із змісту норм п.1 та п.2 ч.1 ст.284 КПК України подія злочину відсутня, якщо не було самого факту (події) злочину, про який повідомили до правоохоронних органів як про суспільно небезпечне діяння, передбачене кримінальним кодексом України.

У діях конкретної особи відсутній склад злочину, коли встановлено, що діяння, у якому є ознаки злочину, дійсно вчинене, але не даною особою, а іншою, або ж воно не передбачено чи не розцінюється КК України як злочин.

Прокурор міської прокуратури, щодо діянь якого скаржилась заявниця неодноразово проводив перевірку за її зверненням, постанови якого неодноразово скасовувались місцевим судом через поверховість перевірки та невідповідність висновків, що містяться у постанові встановлених в ході перевірки фактам.

Слідчий, закриваючи кримінальне провадження обмежився лише викладенням пояснень службових осіб, які вчинили певне діяння щодо перевірки заяви, не вилучивши документів, зокрема, довідки на підставі якої заявниці нараховувалась пенсія, не провів аналізу на відповідність чинному, на момент її видачі, законодавству, не спростував доводів заявниці про службове підроблення даного документу шляхом внесення до нього недостовірних даних.

Слідчий суддя при розгляді скарги ОСОБА_2 на вказані порушення кримінального процесуального закону уваги не звернув і оцінки належної наведеним у скарзі доводам не дав, що призвело до передчасних висновків про те, що зазначені у постанові слідчого висновки про необхідність закриття кримінального провадження відповідають вимогам закону і підтверджується оглянутими в судовому засіданні матеріалами.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що постанова слідчого судді та постанова слідчого підлягають скасуванню з підстав неповноти досудового розслідування і розгляду скарги слідчим суддею та істотних порушень кримінального процесуального закону з направленням кримінального провадження прокурору області для здійснення досудового розслідування.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст.303, 307, 309, ч.2 ст.376, ст.422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову начальника відділу розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури Хмельницької області Барабаша А.Г. від 07 лютого 2013 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42013240000000004 від 23 січня 2013 року за заявами ОСОБА_2 з приводу неправомірних дій прокурора прокуратури м.Хмельницького ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Хмельницької області ОСОБА_9 та ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 28.03.2013 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_2 на вказану постанову скасувати, а матеріали кримінального провадження направити прокурору Хмельницької області для організації провадження досудового розслідування.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області В.Ж. Вітюк