№ справа:123/1375/12Головуючий суду першої інстанції:Єрохіна Ірина Валеріївна
№ провадження:11/190/369/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Радіонов І. І.
__________________________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" лютого 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:
Головуючого суддіТрясуна Ю.Р.
СуддівРадіонова І.І., Корольова М.П.
За участю прокурораТруханова В.А..
захисника - засуджених - представника цивільного позивача - адвоката ОСОБА_6 ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 на вирок Чорноморського районного суду АРК від 07 грудня 2012 року, яким
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,
засуджено за ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.364-1 КК України до штрафу у розмірі 175 000 грн., з позбавленням права займатись рибним промислом строком на 2 роки; за ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.1 ст.249 КК України до штрафу у розмірі 20 000 грн. з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 175 000 грн., з позбавленням права займатись рибним промислом строком на 2 роки, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.364-1 КК України до штрафу у розмірі 170 000 грн., з позбавленням права займатися рибним промислом, займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки; за ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.1 ст.249 КК України до штрафу у розмірі 20 000 грн. з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 170 000 грн., з позбавленням права займатися рибним промислом, займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,
засуджено за ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.364-1 КК України до штрафу у розмірі 175 000 грн., з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки; за ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.1 ст.249 КК України до штрафу у розмірі 20 000 грн. з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 175 000 грн., з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
Автомобіль «Mitsubishi L200» держномер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_7, передано за належністю власнику, не знімаючи арешт до вирішення питання про відшкодування матеріальної шкоди; гроші, яки були вилучені в ході обшуку у ОСОБА_9 в сумі 170 євро та 270 доларів США, 15500 грн., які знаходяться на зберіганні на депозитному рахунку прокуратури АРК, звернуто в доход держави в рахунок погашення матеріальної шкоди.
Гроші в сумі 20 320 грн., вилучені в ході обшуку на складі TOB «Атлеш», які знаходяться на зберіганні на депозитному рахунку прокуратури АРК, повернути TOB «Атлеш».
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 на користь держави відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 1 297 922 грн. 88 коп.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 на користь держави судові витрати: за проведення балістичної експертизи у розмірі 1471,20 грн., за проведення криміналістичної експертизи - 882 грн., за проведення комп'ютерно-технічної експертизи - 4068 грн. 24 коп., а всього 6421 грн. 44 коп.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Колегія суддів,
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочини за наступних обставин.
ОСОБА_7 наприкінці 2010 року організував і очолив стійку злочинну групу і в її складі, в період з 08.01.2012 року по 17.03.2012 року, на території смт. Чорноморське АР Крим скоїв злочини проти навколишнього середовища і у сфері службової діяльності.
Наказом № 6-к від 18.02.2010 року ОСОБА_8 на підставі протоколу засідання засновників TOB «Атлеш» був призначений на посаду директора товариства. Цього ж дня між засновниками TOB «Атлеш» ОСОБА_7, ОСОБА_9, що діють на підставі Статуту, та директором підприємства ОСОБА_8, був підписаний контракт, який регулює трудові і інші відносини між вказаними особами. Одним з основних видів діяльності підприємства - рибний промисел водних живих ресурсів.
ОСОБА_8, будучи директором TOB «Атлеш», є посадовою особою, яка здійснює організаційно-розпорядливі та адміністративно-господарські функції по керівництву вказаним підприємством і його трудовим колективом по здійсненню рибного добувного промислу.
ОСОБА_7, підтримуючи ділові відносини з директором TOB «Атлеш» ОСОБА_8, вирішив використовувати його посадове положення для своєї корисливої мети, незаконного матеріального збагачення шляхом незаконного лову риби цінної породи сімейства осетрових, занесених в Червону Книгу України в районі бухти Великої Костель Чорноморського району АРК.
Наприкінці 2010 року, для здійснення свого злочинного умислу, ОСОБА_7 організував стійку злочинну групу, формуючи склад, який підбирав людей за принципом особистої відданості і можливості використання службового положення ОСОБА_8, з наявністю приміщень складу і засобів підприємства, які могли забезпечити виконання функцій організованої злочинної групи.
З цією метою ОСОБА_7 залучив до участі в організованій групі директора TOB «Атлеш» ОСОБА_8, засновника даного підприємства ОСОБА_9, який є депутатом Оленівської сільської ради Чорноморського району.
Створена група була стійкою і стабільною, оскільки її члени зорганізувались для здійснення ряду злочинів, об'єднаних єдиним планом, з розподілом функцій учасників групи, направлених на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, а саме незаконного отримання коштів для існування.
Згідно розробленого плану на кожного учасника організованої злочинної групи покладались обов'язки:
ОСОБА_7, маючи найбільший авторитет серед інших учасників злочинної групи і досвід вилову риби, очолив злочинну групу, виступив як її організатор, самостійно керував нею, здійснював контроль за її діяльністю, даючи вказівки по вчиненню злочинів, забезпечував фінансування групи шляхом розподілу грошових коштів, отриманих від реалізації виловленої риби цінної породи, між членами групи за їх участь у вчиненні злочинів. Окрім цього, він поклав на себе організацію засобу вилову риби цінної породи із застосуванням човна, гачків і сітей.
ОСОБА_8, маючи посадові повноваження керівника TOB «Атлеш», забезпечував групу належними умовами для її діяльності, а саме, на нього були покладені функції по пошуку громадян, зацікавлених в закупівлі риби цінної породи сімейства осетрових, який для вчинення злочинів використовував приміщення складу і засоби підприємства, не повідомляючи про це працівників підприємства. Окрім цього, забезпечував збереження незаконно здобутої риби, брав активну участь у витяганні ікри з риби сімейства осетрових, її приготуванні для подальшої реалізації.
ОСОБА_9, який був депутатом Оленівської сільської ради Чорноморського району АРК, здійснював прикриття незаконної діяльності з використанням свого статусу депутата і з використанням зв'язків в державних органах, забезпечував безпеку при вилові, перевезенні, зберіганні риби і подальшого її збуту.
Впродовж вказаного періоду ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 у складі організованої групи, з розподілом функцій кожного учасника, в районі бухти Великої Костель Чорноморського району АРК, з незаконним застосуванням знарядь і засобів лову, скоїли наступні злочини:
07.01.2012 року у нічний час незаконно виловили шістнадцять екземплярів риби цінних порід сімейства осетрових - білуги загальною вагою 56,6 кг, севрюги загальною вагою 23,6 кг, занесених в Червону книгу України, чим заподіяли збиток на загальну суму 77 340 грн. 84 коп.
05.03.2012 року у нічний час незаконно виловили сорок три екземпляра риби цінних порід, сімейства осетрових - білуги загальною вагою 400 кг, севрюги загальною вагою 84,5 кг, осетра російського загальною вагою 325 кг, занесених в Червону книгу України, чим заподіяли збиток на загальну суму 124 480 грн. 01 коп.
В ніч з 16 на 17 березня 2012 року незаконно виловили 204 екземпляра риби цінних порід сімейства осетрових, занесених в Червону книгу України, а саме: білуги - в кількості 109 екземплярів, севрюги - 73 екземпляри, осетра російського - 22 екземпляри, чим заподіявши збиток на загальну суму 1 922 090 грн. 74 коп.
Всього злочинними діями ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 державі заподіяний збиток у сфері охорони природного навколишнього середовища на загальну суму 2 124 721, 59 грн.
Організована злочинна група діяла на території Чорноморського району АР Крим з грудня 2010 року по 17 березня 2012 року, до припинення її діяльності правоохоронними органами.
Злочинними діями ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 була спричинена істотна шкода державі у сфері охорони природного навколишнього середовища державним інтересам у вигляді вилову риби цінної породи, занесеної в Червону Книгу України, що з урахуванням обставин скоєння злочину і істотності заподіяної шкоди є тяжкими наслідками.
Здійснюючи свій злочинний умисел, 07.01.2012 року у нічний час ОСОБА_7, діючи у складі стійкої організованої злочинної групи з ОСОБА_8 та ОСОБА_9, згідно раніше розробленого плану, умисне, з корисливою метою, незаконно виловили рибу цінної породи сімейства осетрових, занесених в Червону Книгу України, в районі бухти Великої Костель Чорноморського району АРК на загальну суму 77 340, 84 грн.
ОСОБА_7, в указаний час, відповідно до розподілу ролей, із застосуванням катера і гачків в районі бухти Великий Костель, незаконно виловив шістнадцять екземплярів риби цінних порід сімейства осетрових - білуги загальною вагою 56,6 кг, севрюги - загальною вагою 23,6 кг, занесених в Червону книгу України. Вказана риба, згідно розробленого плану, була перевезена ОСОБА_8 на автомобілі «Mitsubishi L200» держномер НОМЕР_1 з причепом, в холодильне приміщення, розташоване на території, яке орендовано TOB «Атлеш» по вул. Революції, 100 в смт. Чорноморське. ОСОБА_9 згідно розподілу ролей, контролював шлях пересування ОСОБА_8 на вказаному автомобілі від побережжя до складу, з метою попередження про можливу небезпеку. 08.01.2012 року вказана риба, згідно розробленого плану, зі складу ОСОБА_8 була незаконно реалізована ОСОБА_12 за 8 500 грн., який, здійснивши в рамках ОРД оперативну закупівлю, цього ж дня видав її співробітникам УБОЗ ГУМВС України в АРК. Згідно розрахунку Кримського територіального відділу Азовдержрибохорони, незаконним виловом вказаної риби державі заподіяний збиток в сумі 77 340 грн. 84 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність 05.03.2012 року, згідно розробленого плану відповідно до розподілу ролей, ОСОБА_7, в районі бухти Великий Костель із застосуванням катера і гачків, незаконно виловив 43 екземпляри риби цінних порід, сімейства осетрових - білуги загальною вагою 400 кг, севрюги - загальною вагою 84,5 кг, осетра російського - загальною вагою 325 кг, занесених в Червону Книгу України. Вказана риба була перевезена ОСОБА_8 на автомобілі «Mitsubishi L200» держномер НОМЕР_1 в холодильне приміщення, розташоване на території, яке орендовано TOB «Атлеш» по вул. Революції, 100 в смт. Чорноморське. ОСОБА_9, згідно розподілу ролей, контролював пересування ОСОБА_8 на даному автомобілі від берега Чорного моря до складу, з метою попередження про можливу небезпеку. 06.03.2012 року вказана риба, згідно розподілу ролей ОСОБА_8 була незаконно реалізована зі складу ОСОБА_12 за 4 850 грн., який, здійснивши в рамках ОРД оперативну закупівлю, цього ж дня видав її співробітникам УБОЗ ГУМВС України в АРК. Згідно розрахунку Кримського територіального відділу Азовдержрибохорони, незаконним виловом вказаної риби державі заподіяний збиток на суму 124 480 грн. 01 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконний вилов риби цінної породи, у складі організованої злочинної групи, згідно розробленого плану в ніч з 16.03.2012 року на 17.03.2012 року ОСОБА_7, із застосуванням катера і гачків здійснив вилов з моря в районі бухти Великий Костель 204 екземпляри риби цінних порід сімейства осетрових, занесених в Червону Книгу України, а саме: білуги - в кількості 109 екземплярів, севрюги - 73 екземпляри, осетра російського - 22 екземпляри. ОСОБА_8 вказану рибу, згідно розробленого плану, перевіз на автомобілі L200 з причепом в холодильне приміщення, яке орендоване TOB «Атлеш» по вул. Революції, 100 в смт. Чорноморське. ОСОБА_9, згідно розподілу ролей, контролював пересування ОСОБА_8 на автомобілі від побережжя моря до складу з незаконно виловленою ОСОБА_7 рибою цінної породи сімейства осетрових, з метою попередження про можливу небезпеку. 17.03.2012 року в ході проведення обшуку в складських приміщеннях за вказаною адресою дана риба була вилучена співробітниками правоохоронних органів. Незаконним виловом вказаної риби державі заподіяний збиток на суму 1 922 900 грн. 74 коп.
Злочинними діями ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, здійсненими у складі організованої групи, державі заподіяний збиток у сфері охорони природного навколишнього середовища на загальну суму 2 124 721 грн. 59 коп.
В апеляції захисник ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, виправдати засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, за недоведеністю; виключити із обвинувачення засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 епізоди незаконної діяльності щодо зайняття рибним промислом, який мав місце 07-08 січня 2012 року і 05-06 березня 2012 року за недоведеністю; в задоволенні цивільного позову відмовити у повному обсязі.
Свої доводи мотивує тим, що вирок суду є необґрунтованим і незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону в частині кваліфікації дій засуджених за ч.2 ст.364-1 КК України, невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам справи.
Апелянт вказує на те, що судом не встановлено і не доведено в чому саме полягають дії засуджених, які вчинені проти інтересів юридичної особи приватного права, і в чому саме інтерес цього суб'єкта господарювання знаходить свого закріплення, крім того, не встановлений розмір матеріальної шкоди, завданої ТОВ «Атлеш».
Також адвокат зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.334 КПК України не дав правової оцінки тому факту, які ж тяжкі наслідки спричинили дії ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 господарській діяльності ТОВ «Атлеш», що є необхідною умовою кваліфікації дій засуджених за ч.2 ст.364-1 КК України.
На думу адвоката, якщо визнати правильною кваліфікацію дій засуджений за ч.2 ст.364-1 КК України, то відповідальність за заподіяну шкоду повинно нести ТОВ «Атлеш», відповідно до ст.1272 ЦК України, що, на думку апелянта, виключає задоволення цивільного позову до ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 в заявленому розмірі. В іншому випадку, розмір відшкодування шкоди, заподіяної державі, в наслідок неправомірних дій засуджених, на думку апелянта, повинен визначатись відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 399 від 01 червня 1993 року «Про розміри компенсації за добування (збирання) та шкоду, заподіяну видам тварин і рослин, занесеним до Червоної книги України».
Крім того, апелянт вказує на те, що епізоди інкримінуємої незаконної діяльності щодо вилову цінних порід осетрових риб 07-08 січня 2012 року та 05-06 березня 2012 року встановлені із порушенням норм процесуального права. Як зазначає апелянт, єдиним документом, який фіксує вказані обставини є протокол оперативної закупки від 08 січня 2012 року, протокол оперативної закупки від 06 березня 2012 року, а також протокол добровільної видачі від 06 березня 2012 року, що, на думку апелянта, не може свідчити про дійсну причетність засуджених до незаконної діяльності, оскільки за змістом і формою фіксації злочину не відповідає зафіксованим і легалізованим результатам ОРД.
При цьому, апелянт звертає увагу на те, що в порушення вимог ст.190 КПК України, судом прийнято до уваги не протокол огляду місця події, а акт іхтиологичного огляду від 12 січня 2012 року, який чинним процесуальним законодавством України не визначений.
Заслухавши доповідача, провівши судові дебати, в яких: захисник засуджених - адвокат ОСОБА_6 підтримав свою апеляцію; засуджені ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 підтримали апеляцію захисника - адвоката ОСОБА_6; представник цивільного позивача ОСОБА_10 заперечував проти задоволення доводів апеляції захисника - адвоката ОСОБА_6; прокурор заперечував проти задоволення доводів апеляції захисника - адвоката ОСОБА_6; після чого, вислухавши останнє слово засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню як за апеляцією захисника - адвоката ОСОБА_6, так і в порядку ст.365 КПК України (1960 року), з направленням кримінальної справи для проведення додаткового розслідування з наступних підстав.
У відповідності зі ст.367 КПК України (1960 року) підставами для скасування або зміни вироку є істотні порушення КПК України (1960 року), однобічністю або неповнотою досудового і судового слідства.
У відповідності зі ст.370 КПК України (1960 року) істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і винести законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Як вбачається з матеріалів справи, кримінальну справу було порушено 19.01.2012 року та 13.03.2012 року Сімферопольським міжрайонним природоохоронним прокурором АРК, а 18.03.2012 року заступником Генерального прокурора України - прокурором АР Крим Павловим В.В. (т.1 а.с.1, 3-4, 7-8).
У відповідності з вимогами ст.98 КПК України (1960 року) кримінальна справа, яка порушена прокурором, направляється для провадження досудового слідства або дізнання.
З матеріалів справи вбачається, що після порушення кримінальної справи Сімферопольським міжрайонним природоохоронним прокурором АРК досудове слідство було доручено слідчому Сімферопольської міжрайонної природоохоронної прокуратури Шофаренко Ю.Ю. (т.1. а.с.1, 3-4), а після її порушення заступником Генерального прокурора України - прокурором АРК Павловим В.В., була направлена для організації досудового слідства до Сімферопольської міжрайонної природоохоронної прокуратури АРК (т.1 а.с.7-8).
Згідно зі ст.113 КПК України (1960 року) слідчий, у разі прийняття до свого провадження раніше порушеної справи, виносить окрему постанову про прийняття справи до свого провадження, копія якої направляється прокурору.
Таким чином, законодавцем чітко визначено порядок провадження досудового слідства слідчим з метою забезпечення законності здобутих у справі доказів.
Разом з тим, зазначені вимоги закону при провадженні досудового слідства у даній кримінальній справі виконані не були.
Так, 19.01.2012 року Сімферопольський міжрайонний природоохоронний прокурор АРК доручив провадження досудового слідства по кримінальній справі слідчому Шофаренко Ю.Ю. Однак, слідчий Шофаренко Ю.Ю. тільки один раз (19.01.2012 року) прийняв кримінальну справу до свого провадження, а саме справу, яка порушена 19.01.2012 року, але не прийняв до свого провадження кримінальну справу, яка була порушена 13.03.2012 року та 18.03.2012 року, але приступив до її розслідування.
Крім того, в період часу з 15.03.2012 року по 26.03.2012 року слідчий Шофаренко Ю.Ю., не маючи законних підстав, в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, провів ряд слідчих дій, хоча не мав на це процесуальних повноважень, оскільки справа не була прийнята до його провадження.
Таким чином, органами досудового слідства були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, оскільки кримінальна справа з початку розслідувалася особою, яка не прийняла справу до провадження, що виключало подальше провадження у справі.
Також судом першої інстанції не були належним чином перевірені зібрані у справі докази з точки зору їх законності та допустимості, тобто не перевірено чи отримані зазначені в них фактичні данні належним суб'єктом, з установленого кримінально-процесуальним законом джерела та встановленим законом способом й порядком збирання доказів.
З матеріалів справи вбачається, що в актах огляду та вручення грошових коштів (т.1 а.с.47, 53) в частині дати їх складання та в поясненнях ОСОБА_12 (т.1 а.с.54-55) є виправлення, які належним чином не засвідченні, що може свідчити про можливу їх фальсифікацію.
Крім того, ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не звернуто увагу та не дана належна оцінка тому, що згідно протоколам про результати здійснення оперативно-технічних заходів від 28.03.2012 року (т.1 а.с.111-112, 113-114, 115-117), за постановами Апеляційного суду АРК від 22.12.2011 року та 21.02.2012 року терміном на 60 діб і 28 діб була знята інформація з каналів зв'язку ОСОБА_8, яка має зміст з зафіксованими розмовами фігуранта, але як вбачається зі змісту цих протоколів, розмови фігуранта проводилися 06.01.2011 року, 08.01.2011 року та 06.03.2011 року, тобто за декілька місяців до винесення постанов Апеляційним судом АРК.
Також суд не звернув увагу і на те, що за дорученням слідчого по кримінальній справі (т.1 а.с.123) Управлінням БОЗ ГУ МВС України в АРК був проведений огляд легалізованих матеріалів оперативно-розшукової діяльності ОСОБА_8 і ОСОБА_9, але в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, ст.85 КПК України (1960 року) розшифровка цих матеріалів була оформлена не у виді протоколів огляду за участю понятих, а як довідки про результати розшифровки переговорів (т.1 а.с.125-126, 127, 128-130, 131-132, 133, 134, 135-136, 137, 138, 139), що може поставити під сумнів можливість використання цих довідок, як доказ.
Поза увагою суду залишилося і те, що в порушення вимог ст.ст.78, 79 КПК України (1960 року) органом досудового слідства не були визнані та відповідно долучені до матеріалів справи матеріальні носії інформації № 161, № 617, № 653 (т.1 а.с.118) та оптичні носії № 1956, № 1957, № 1963 (т.1 а.с.122) про результати проведених оперативно-розшукових заходів, що також може поставити під сумнів можливість використання цих носіїв, як доказ.
Але вищевказаним фактам суд першої інстанції не дав належної оцінки, при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння засудженими інкримінованих їм дій, що свідчить про сумнів щодо законності та допустимості даних доказів.
Отже, наведене свідчить, що обставини, які підлягають доказуванню в кримінальній справі в повному обсязі не перевірялись, зібрані у справі докази і законність отримання зазначених в них фактичних даних, судом не досліджувались.
Крім того, відповідно до вимог ст.327 КПК України (1960 року) обвинувальний вирок не може бути заснований на припущеннях і постановляється лише при умові, якщо в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
Як видно з матеріалів справи, органами досудового слідства та судом не були дотримані ці вимоги закону та й в основу обвинувачення покладені докази, які не були належним чином перевірені на стадії досудового слідства та в судовому засіданні, і вони за своїм змістом викликають сумніви.
Так, згідно ст.368 КПК України (1960 року) однобічним або неповним визнається досудове і судове слідство в суді першої інстанції, якщо залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
У відповідності до вимог ст.334 КПК України (1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
У відповідності зі ст.323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
На думку колегії суддів, вирок щодо ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 постановлено з порушенням ст.ст.323, 334 КПК України (1960 року), оскільки суд в ході судового розгляду не дав оцінку всім доказам у справі в їх сукупності, не дав аналізу всім зібраним у справі доказам, на яких ґрунтувалося обвинувачення, чим допустив однобічність і неповноту.
Так, вироком суду дії ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 були кваліфіковані окремо за ч.3 ст.28, а також окремо за ст.27 з відповідними частинами для кожного із засуджених ч.ч.5, 3, 2 та ч.2 ст.364-1 КК України.
При цьому, визнаючи ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 винними у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги, що об'єктивна сторона вказаного злочину передбачає вчинення особою дій у здійсненні зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки.
Більш того, в постанові про притягнення ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 в якості обвинувачених в порушення вимог ст.132 КПК України (1960 року) також не вказані конкретні обставини вчинення ними даного злочину, не вказано наявність у них службових повноважень щодо діяльності юридичної особи приватного права у сфері господарювання, не вказані фактичні дії, які використовувалися всупереч інтересам юридичної особи приватного права, не вказані дії щодо отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб всупереч інтересам юридичної особи приватного права, а також ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 інкриміновано скоєння злочину як посадовою особою («должностным лицом» мовою оригіналу процесуального документу), а не як службовою особою як це вимагає діюче законодавство.
При цьому, ні судом першої інстанції, ні органом досудового слідства не було враховано ту обставину, що склад злочину, передбаченого ст.364-1 КК України, є матеріальним і обов'язковим елементом для настання кримінальної відповідальності за цією статтею закону, в тому числі, є настання істотної шкоди та наявність причинного зв'язку з наслідками, які настали. Дані наслідки повинні бути вказані при пред'явленні особі обвинувачення і визнання його винним у скоєнні цього діяння.
Таким чином, незважаючи на те, що обвинувачення ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 було пред'явлено в порушення вимог ст.ст.132, 142 КПК України (1960 року), оскільки не була поставлена конкретна і зрозуміла для обвинувачених об'єктивна сторона цього злочину, суд першої інстанції при розгляді цієї справи не дав цій обставині належну правову оцінку.
Крім того, судом першої інстанції, так само не було враховано і те, що в постанові про притягнення як обвинуваченого не була належно інкримінована суб'єктивна сторона даного злочину, яка характеризується прямим умислом безпосередньо при вчиненні діяння, наявністю корисливого мотиву, інших особистих інтересів або інтересів третіх осіб.
Більш того, судом першої інстанції не враховано, що органи досудового слідства кваліфікуючи діяння обвинувачених інкримінували ці діяння окремо за ст.28 КК України, але така кваліфікація не відповідає вимогам ст.ст.29, 30 КК України, які не передбачають самостійної кваліфікації співучасників тільки за ст.28 КК України.
За таких обставин, при відсутності зазначення у обвинуваченні особи вказаних елементів об'єктивної і суб'єктивної сторони, неконкретність у викладі обвинувачення в постанові про притягнення як обвинуваченого, у своєї сукупності порушило право обвинувачених на захист від конкретного обвинувачення і перешкоджало суду першої інстанції без усунення цих порушень винести законний і обґрунтований вирок.
Зазначені порушення є істотними і тягнуть скасування вироку з поверненням справи для додаткового розслідування, оскільки не можуть бути усунені в ході нового судового розгляду у справі.
В ході додаткового розслідування органам досудового слідства необхідно відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства усунути всі вказані допущені порушення КПК України (1960 року), дати оцінку всім наявним у справі доказам і в залежності від отриманого, дати правову оцінку діям ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8, після чого вирішити питання про пред'явлення їм обвинувачення у відповідності до вимог КПК України, та вирішити питання про можливість направлення справи до суду.
Крім того, в ході додаткового розслідування, а так само при новому судовому розгляді справи, необхідно перевірити всі інші доводи, наведені апелянтом, і тільки після чого постановити законне і обґрунтоване рішення по справі.
З урахуванням зазначеного, апеляція захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню як за апеляцією захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8, так і в порядку ст.365 КПК України (1960 року), з направленням кримінальної справи для проведення додаткового розслідування.
Керуючись ст.ст.78, 79, 85, 98, 113, 132, 142, 323, 327, 334, 362, 365-366, 367, 368, 370 КПК України (1960 року), п.15 розділу 11 «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Чорноморського районного суду АРК від 07 грудня 2012 року відносно ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 за апеляцією захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та в порядку ст.365 КПК України (1960 року) - скасувати, кримінальну справу повернути прокурору АРК для проведення додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити - підписку про невиїзд, ОСОБА_7 - заставу.
Судді
Трясун Ю.Р. Радіонов І.І. Корольов М.П.