Головуючий у 1 інстанції: Попова В.О..

Доповідач: Мозговенко В.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2013 колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Мозговенка В.В.

суддів Артамонова О.О., Яременка А.Ф.

з участю

прокурора Андреєвої Ж.М.

захисників ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Донецької області розглянула справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції Мандий В.І., на вирок Центрально-Міського районного суду м. Горлівки Донецької області від 10 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Горлівки Донецької області, громадянина України, освіта середня, працюючий, раніше судимого,

засуджено за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.4 ст.190 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України при сукупності скоєних злочинів шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Вироком суду було встановлено, що злочин було вчинено за наступних обставин.

Так, ОСОБА_2, скориставшись довірливими відносинами зі сторони ОСОБА_9, який є суб'єктом підприємницької діяльності, запропонував йому допомогу у реалізації великих партій кофе, на що ОСОБА_9 погодився. Після цього ОСОБА_2 у період часу з 06.07.2007 року по 06.08.2007 року, у денний час, знаходячись на базі ДП «Асканія Дистриб’юшин Дон», розташований у м. Донецьку, вул.. Проходчиков, 20, достовірно знаючи, що між цим підприємством та ПП «ОСОБА_9» укладений договір поставки, діючи умисно, з корисних мотивів з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, представився ПП «ОСОБА_9», отримав на вказаному підприємстві кофейну продукцію «MacCoffe» трьома партіями на загальну суму 274800 гривень, після чого вказану продукцію реалізував у м. Артемівську громадянину ОСОБА_5 за зниженою вартістю без накладних.

Крім цього, ОСОБА_2 у період з 02.08.2007 року по 12.08.2007 року, у денний час, знаходячись на базі ТОВ «Фудсервіс», розташований у м. Донецьку, вул. Постишева, 117, достовірно знаючи, що між цим підприємством та ПП «ОСОБА_9» укладений договір поставки, діючи умисно, повторно, з корисних мотивів з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, представився ПП «ОСОБА_9», отримав на вказаному підприємстві кофейну продукцію «NesCoffe» трьома партіями на загальну суму 286265,20 гривень, після чого вказану продукцію реалізував у м. Артемівську громадянину ОСОБА_5 за зниженою вартістю без накладних.

Крім цього, ОСОБА_2 06.08.2007 року, у денний час, знаходячись на базі ТОВ «Вітел», розташований у м. Горлівки, вул. Озеряновська, 4 , достовірно знаючи, що між цим підприємством та ПП «ОСОБА_9» укладений договір поставки, діючи умисно, повторно, з корисних мотивів з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, представився ПП «ОСОБА_9», отримав на вказаному підприємстві кофе розчинний «MacCoffe» на загальну суму 108678 гривень, після чого вказану продукцію реалізував у м. Артемівську громадянину ОСОБА_5 за зниженою вартістю без накладних.

Крім цього, ОСОБА_2 07.08.2007 року, 08.08.2007 року, 10.08.2007 року та 13.08.2007 року, у денний час, знаходячись на базі ТОВ «Спринтер-Донецк», розташований у м. Донецьку, вул. Сеченева, 40, достовірно знаючи, що між цим підприємством та ПП «ОСОБА_9» укладений договір поставки, діючи умисно, повторно, з корисних мотивів з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, представляючись ПП «ОСОБА_9», отримав на вказаному підприємстві кофе розчинний «Monarch» відповідно на суми 69350,40 гривень, 59 443,20 гривень, 49 536 гривень, 74 533,20 гривень, після чого вказану продукцію реалізував у м. Артемівську громадянину ОСОБА_5 за зниженою вартістю без накладних.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з м'якістю призначеного покарання, а також в зв'язку з не виконанням судом вимог ст.70 ч.4 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляції державного обвинувача, засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора в частині м'якості призначеного покарання, колегія суддів перевіривши матеріали справи та обсудивши доводи апеляції вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку також повинні бути приведені докази, на яких ґрунтується висновок суду, а в разі застосування вимог ст..75 КК України, то мотиви звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з матеріалів справи та змісту вироку, суд, наведених вимог кримінально-процесуального закону не виконав. Мотивувальна частина вироку в значній мірі містить в собі перерахування джерел доказів, замість самих доказів. Так, суд послався як на докази у справі на покази свідків ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_10, угоди та повідомлення до них, картку клієнта, накладні, тобто навів джерела доказів, але не навів самих доказів які містяться в них. Тобто порушив вимоги ст..334 КПК України.

Також, при призначенні засудженому покарання, суд першої інстанції не застосував до ОСОБА_2 вимоги ст.70 ч.4 КК України з наступних підстав.

Так, після постановлення вироку від 19 грудня 2008 року було встановлено, що ОСОБА_2 винен ще й у вказаних у вироку злочинах, які він вчинив ще до постановлення цього вироку. Тому суд першої інстанції повинен був спочатку призначити покарання за сукупністю злочинів встановлених цим вироком, тобто на підставі ст.70 ч.1 КК України, а потім остаточно за сукупністю злочинів з попереднім вироком на підставі ст.70 ч.4 КК України, а після цього зробити залік відбутого засудженим покарання за попереднім вироком.

Крім того, суд звільняючи засудженого від покарання з випробуванням фактично не мотивував, чому він прийшов до переконання, що виправлення засудженого можливе без реального відбування покарання, чим порушив вимоги вказаної норми.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про звільнення засудженого від відбування покарання з іспитовим строком є безпідставним, оскільки ОСОБА_2 було визнано винним у вчиненні цілої низки заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, яке було вчинене у тому числі у великих й особливо великих розмірах. Останній злочин віднесений до категорії особливо тяжких злочинів. Тому з урахуванням вказаного колегія суддів вважає призначення покарання зі звільненням від покарання з випробуванням таким, що не відповідає вимогам ст.65 КК України. Якщо при новому судовому розгляді суд прийде до таких же висновків про винність та кваліфікацію дій засудженого, то звільнення засудженого від покарання з випробуванням слід вважати м'яким.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора Мандия В.І. задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Горлівки Донецької області від 10 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до Центрально-Міського районного суду м. Горлівки Донецької області в іншому складі.

Судді