АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/774/568/13 р. Суддя першої інстанції: Маштак К.С.

Категорія: ч.3 ст. 368 КК України Доповідач: суддя апеляційного суду: Дрибас Л.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2013 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - Дрибаса Л.І.

суддів - Коваленко В.Д., Бровченко Л.В.

за участю прокурора - Заворотної О.В.

захисників, адвокатів - ОСОБА_1, ОСОБА_2

захисника - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями захисників, адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2012 року, -

В с т а н о в и л а:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2012 року засуджені

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий, -

- за ч. 3 ст. 368 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього особисто належного майна в дохід держави.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлений спеціального звання лейтенант міліції.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимий, -

- за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього особисто належного майна в дохід держави.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_4 позбавлений спеціального звання майор міліції.

Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_4 визнано винними та засуджено за те, що:

ОСОБА_5, працюючи на посаді слідчого СВ Самарського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, будучи представником влади і службовою особою, яка займає відповідальне становище, 31 травня 2012 року, знаходячись в кабінеті № 5 Самарського РВ, із корисних мотивів, неодноразово пред'явив незаконну вимогу про передачу хабара в розмірі 1000 доларів США до ОСОБА_7, який перебував в статусі підозрюваного по кримінальній справі № 68121267, що була в провадженні ОСОБА_5, за обрання ОСОБА_7 міри запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд, погрожуючи у випадку незадоволення вказаних вимог затримати його в порядку ст. 106, 115 КПК України (в ред. 1960 року) на період 72 годин та в порядку ст. 165-2 КПК України (в ред. 1960 року) виступити з поданням про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

06 червня 2012 року ОСОБА_7, розцінюючи погрози ОСОБА_5 як реальні, звернувся в прокуратуру Дніпропетровської області з заявою про протиправні дії ОСОБА_5. Цього ж дня, ОСОБА_7, діючи в межах оперативно-розшукових заходів УСБУ в Дніпропетровській області, о 13 год. 07 хв. знаходячись в кабінеті № 9 Самарського РВ, куди його завів ОСОБА_5, передав, а ОСОБА_5, з корисних спонукань, шляхом вимагання, отримав грошові кошти в сумі 1 000 грн. в якості частини хабара за обрання йому міри запобіжного заходу - підписки про невиїзд.

07 червня 2012 року, приблизно об 11 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_5 і повідомив про те, що він прибув до Самарського РВ і готовий передати йому іншу частину хабара в розмірі 7 000 грн. ОСОБА_5, знаходячись за межами Самарського РВ, зателефонував заступнику начальника СВ Самарського РВ ОСОБА_4 та звернувся з проханням прийняти у ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 7 000 грн. і зберегти їх для ОСОБА_5, повідомивши, що ці грошові кошти є частиною хабара за обрання ОСОБА_7 міри запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд, як підозрюваному по кримінальній справі.

В цей же день, ОСОБА_4 дав свою згоду на виконання вказаного прохання, таким чином приступив до виконання функцій пособника і приблизно о 11 годині 35 хвилин, з метою схову предмету хабара в доступному для ОСОБА_5 місці, провів ОСОБА_7 від контрольно-пропускного пункту Самарського РВ до службового кабінету № 9, достовірно знаючи, що ОСОБА_5 має вільний доступ до нього, і указав ОСОБА_7 покласти грошові кошти в сумі 7 000 грн. на полиці шафи для одягу, що ОСОБА_7 і виконав.

07 червня 2012 року вказані грошові кошти виявлені під час огляду місця події - 1000 грн. в робочому столі, 7 000 грн. на полиці шафи для одягу в кабінеті № 9 Самарського РВ. В результаті умисних дій ОСОБА_5 отриманий хабар в загальній сумі 8 000 грн., що більше ніж у 14 разів перевищує розмір неоподаткованого мінімуму доходу громадян, в тому числі 7000 грн. при пособництві ОСОБА_4

В апеляції та доповненнях до неї адвокат ОСОБА_2 просить вирок суду відносно ОСОБА_4 скасувати і повернути справу на додаткове розслідування, змінити ОСОБА_4 міру запобіжного заходу на обрану раніше заставу. Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Так, викладене у вироку формулювання обвинувачення ідентичне з обвинувальним висновком, в протоколі судового засідання та у вироку суду не правильно відображені або взагалі не відображені показання свідків, їм не дана належна оцінка. Наявність телефонної розмови між ОСОБА_5 і ОСОБА_4, в ході якого ОСОБА_5 повідомив про те, що ОСОБА_7 приніс 7 000 грн. в якості хабара, не підтверджується матеріалами справи, дані висновки суду є припущеннями і не можуть бути покладені в основу вироку. Крім того, судом дана неналежна оцінка показанням свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_11 та інших, що на думку адвоката свідчить про односторонність та необ'єктивність судового засідання. Крім того, неповнота судового слідства виявилась в тому, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання захисника про витребування інформації про законність застосування оперативно-технічних засобів відносно ОСОБА_4, оскільки на його думку відео-фіксація ОСОБА_4 проведена з порушенням норм закону, у зв'язку з чим такий відеозапис не може бути визнаний як допустимий доказ.

В апеляції та доповненнях до неї адвокат ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, кримінальну справу відносно ОСОБА_5 закрити у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину. Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 334 КПК України (в ред. 1960 року). Так мотивувальна частина вироку не містить форму вини та мотив злочину, відсутні мотиви, за якими суд приймає до уваги одні докази і відхиляє інші, у вироку не вирішено питання про судові витрати.Слідство по справі здійснював слідчий, який підлягав відводу. Суд, на думку захисника, дав не правильну оцінку легалізованим матеріалам оперативно-розшукових заходів, оскільки з огляду на рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року, вони отриманні з порушенням норм закону і не можуть використовуватись в якості доказів по справі. Вважає, що орган досудового розслідування та суд неправильно кваліфікували діяння ОСОБА_5, оскільки дії ОСОБА_5 не підпадають під поняття вимагання хабара. Протоколи допиту свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 06.06.2012 р. складені з порушеням норм кримінально-процесуального закону, і не можуть бути доказами. Поняті при огляді місця події раніше притягались до кримінальної відповідальності, а поняті при помітці грошових коштів є співробітниками СБУ, їх показанням слід давати критичну оцінку. Обвинувальний висновок ОСОБА_5 вручений не в повному обсязі, що на думку захисника є порушенням його права на захист. Крім того, вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок суворості. При цьому послався на те, що ОСОБА_5 позитивно характеризується за місцем роботи, має спеціальне звання лейтенанта міліції, вищу юридичну освіту, давав послідовні і правдиві показання, не намагався заплутати слідство, має на утриманні дружину, двох малолітніх дітей, батька та матір, які потребують лікування, догляду та фактично залишились без засобів до існування.

В запереченнях прокурор, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, вважає апеляції захисників, адвоката ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_1 необґрунтованими, викладені в них доводи не підтверджуються матеріалами справи, є припущеннями. Доводи адвоката ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_4 не був обізнаний про злочинні дії ОСОБА_5, про те, що оперативно-технічні заходи відносно ОСОБА_4 проводились з порушенням норм закону є надуманими. Доводи адвоката ОСОБА_1 про те, що слідство провадила особа, яка підлягала відводу, що суд не витребував інформацію про законність проведення ОРЗ, що слідчий не мав права давати доручення до порушення кримінальної справи та інші є суб'єктивими і необґрунтованими. Вважає, що вирок суду законний та обґрунтований, судове слідство проведено повно та всесторонньо.

В запереченнях потерпілий ОСОБА_7 вважає апеляції адвокатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 необґрунтованими, доводи, які в них викладені, надуманими. Вважає, що висновки суду ґрунтуються на належних і достовірних доказах і повністю відповідають фактичним обставинам справи, вина ОСОБА_5 і ОСОБА_4 знайшла своє підтвердження в судовому засіданні в повному обсязі, призначене засудженим покарання відповідає тяжкості злочину та особам засуджених і просить вирок суду залишити без змін, а апеляції без задоволення.

Розглянувши апеляції та доповнення до них, вислухавши думку прокурора, який підтримав заперечення прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції і вважав апеляції адвокатів необґрунтованими, а їх доводи надуманими і просив залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін, вислухавши думку засуджених та їх адвокатів, які підтримали подані апеляції в повному обсязі, дослідивши матеріали справи в межах поданих апеляцій, обговоривши доводи, які викладені в апеляції і в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції адвокатів задоволенню не підлягають з таких підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини вчиненого злочину і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в отриманні хабара та у пособництві в отриманні хабара, відповідно. Вина засуджених в скоєнні зазначеного злочину підтверджується зібраними по справі та ретельно дослідженими доказами, указаними у вироку:

- показаннями потерпілого ОСОБА_7, який суду пояснив, що 31 травня 2012 року слідчий СВ Самарського РВ ОСОБА_5, в провадженні якого знаходилась кримінальна справа, де фігурував ОСОБА_7, запропонував обрати йому підписку про невиїзд за 1 000 доларів. Після 31 травня ОСОБА_5 неодноразово дзвонив йому і погрожував, що «закриє» його, якщо він не виконає вимогу. Він звернувся в прокуратуру, після чого, під контролем працівників СБУ, 06 червня 2012 року привіз ОСОБА_5 1 000 грн. купюрами по 100 гривень і в кабінеті № 9 Самарського РВ передав ОСОБА_5 вказані гроші. Коли пояснив, що останню суму привезе завтра, ОСОБА_5 відповів, що може закрити його прямо зараз.

07 червня 2012 року, маючи при собі помічені співробітниками СБУ гроші - 7 000 грн., 35 купюр по 200 гривень, він приїхав до Самарського РВ і подзвонив ОСОБА_5, який повідомив, що його немає на місці, але його зустріне заступник. До нього вийшов ОСОБА_4 і провів його в кабінет № 9, де він дістав гроші і, показуючи їх ОСОБА_4, спитав кілька разів, куди їх покласти, на що ОСОБА_4 кивком голови вказав у бік верхньої полиці шафи. На його питання, що буде з його справою, ОСОБА_4 відповів, щоб він розмовляв зі слідчим;

- показаннями свідка ОСОБА_9, який суду пояснив, що у травні 2012 року хтось з керівників слідчого відділення - ОСОБА_10, або його заступник ОСОБА_4, доповідали йому матеріали перевірки про обставини, що сталися на території дачного співтовариства «Бугорок». Жодних розпоряджень відносно запобіжного заходу він не давав, це питання не обговорювалося. У подальшому йому стало відомо, що в ході проведення слідчих дій, нібито слідчий ОСОБА_5 отримав грошові кошти як хабар за питання про запобіжний захід.

- показаннями свідка ОСОБА_10, який суду пояснив, що до 15 червня 2012 року його заступником був ОСОБА_4. Відносно ОСОБА_7 надійшла заява про злочин, були зібрані матеріали дослідчої перевірки, з якими він виїхав в прокуратуру, де погоджував склад злочину з заступником прокурора, після чого передав матеріал слідчому ОСОБА_5 для подальшого розслідування. Передаючи матеріал ОСОБА_5, він дав йому вказівку, по якій статті порушувати справу. Справу порушили по ч. 4 ст. 296 КК України. З прокуратурою узгоджувався запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд. Також він пояснив, що ключі від кабінету № 9 були у його заступників, тобто в ОСОБА_4 і ОСОБА_22, у його відсутності в кабінет міг зайти будь-який слідчий, оскільки в кабінеті знаходились канцтовари, крім того він інколи дозволяв в кабінеті проводити слідчі дії. Доступ в кабінет № 9 мав і ОСОБА_5

- показаннями свідка ОСОБА_12, який суду пояснив, що 07 червня 2012 року він близько години знаходився за викликом ОСОБА_4 в коридорі Самарського РВ, між кабінетами № 9 і № 10. Бачив, як ОСОБА_4 вийшов з кабінету № 7 і попрямував по коридору до виходу з РВ. Через деякий час він повернувся з молодим чоловіком міцної статури, в руках якого нічого не було. ОСОБА_4 пройшов до кабінету № 9, відкрив двері ключами і пропустив в кабінет парубка, а сам стояв на вході в кабінет. Молодий чоловік пробув в кабінеті біля однієї хвилини. За цей час ОСОБА_4, стоячи на порозі кабінету впівоберта, про щось коротко з ним говорив. Після того, як ОСОБА_4 закрив кабінет, він і молодий чоловік попрямували до виходу. Через 1-2 хвилини ОСОБА_4 пішов до кабінету № 7 і був зупинений співробітником СБУ. Він бачив, як слідчим прокуратури і двома співробітниками СБУ, із застосуванням ультрафіолетової лампи, були оглянуті кисті рук ОСОБА_4 та оголошено про наявність нашарувань, що світяться. Після цього з кишені брюк ОСОБА_4 вилучили ключ від кабінету № 9 і відкрили його, а потім слідчий з понятими увійшли до кабінету;

- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_14, який додав, що приймав участь в подальших слідчих діях як понятий. В його присутності оглядали кисті рук ОСОБА_4 із застосуванням приладу ультрафіолетового свічення, на обох руках були нашарування речовини, яка світилась в ультрафіолетових променях жовто-зеленим кольором. Потім за допомогою двох ватних тампонів зробили змиви з рук ОСОБА_4. Після чого був здійснений огляд кабінету № 9, де в шафі для одягу, на полиці, виявили пачку грошових знаків. Їх оглянули і було встановлено, що кожен з них зразка НБУ, номіналом 200 грн., всього в кількості 35 шт. Оглядом лицьової і оборотної поверхонь грошових знаків із застосуванням ультрафіолетової лампи встановлено, що вони мають нашарування речовини, яка світилась в ультрафіолетових променях жовто-зеленим кольором. ОСОБА_4, на запитання слідчого пояснив, що не розуміє, яким чином гроші виявилися в шафі. В ході подальшого огляду, у верхньому ящику столу виявлені грошові кошти номіналом 100 грн. в кількості 10 шт. і номіналом 1 грн. в кількості 4 шт. знаків. Грошові знаки номіналом 100 грн. знаходилися у вигляді пачки, перегнутої упоперек. Ці гроші в загальній сумі 1004 грн., після встановлення номерів грошових знаків, упаковані та опечатані в полімерний пакет;

- показаннями свідка ОСОБА_8, які є аналогічними по суті з показаннями свідка ОСОБА_14;

- показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 згідно яких, вони були залучені в якості понятих при проведенні оперативних заходів, під час яких були оглянуті грошові кошти номіналом по 100 грн. в кількості 10 шт., серійні номери яких були записані в протокол, який вони підписали. Після цього вказані гроші були передані ОСОБА_7;

- показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17, які суду пояснили, що вони в якості понятих приймали участь при огляді і помітці грошових коштів в сумі 7 000 грн. грошовими знаками по 200 грн., після цього їх номери були занесені до відповідного протоколу і вручені ОСОБА_7;

- показаннями свідка ОСОБА_18, який суду пояснив, що його брат ОСОБА_7 попросив у борг гроші в сумі 8 000 грн. Як йому розповів брат, слідчий ОСОБА_5 вимагав у нього гроші і погрожував посадити у в'язницю. Як він зрозумів хабар призначався для того, щоб брат перебував на волі до суду. Також говорив, щоб ОСОБА_7 продавав свою машину і віддав йому гроші. Він дав брату гроші, але порадив звернутися в прокуратуру, бо вважав, що гроші слідчому давати немає за що, так як брат сам є потерпілим. Вони підготували заяву і брат звернувся до прокуратури.

- показаннями свідка ОСОБА_19, який суду пояснив, що за дорученням слідчого прокуратури проводилися заходи з викриття співробітників Самарського РВ у вимаганні та отриманні хабара. Була отримана інформація про двох співробітників Самарського РВ - слідчого ОСОБА_5 і заступника начальника ОСОБА_4 Гроші вимагалися у ОСОБА_7 слідчим ОСОБА_5, при цьому ОСОБА_5 в розмовах з ОСОБА_7 посилався на своє керівництво. Дозвіл на проведення ОТЗ відносно ОСОБА_5 було отримано 06.06.2012 року, а відносно ОСОБА_4 - 07.06.2012 року. 06.06.2012 року була підготовлена і передана ОСОБА_5 частина хабара у розмірі 1 000 грн. купюрами по 100 грн. Дані кошти були оглянуті в присутності понятих, переписані номери купюр, про що 06.06.2012 року був складений відповідний протокол, який був оприлюднений і підписаний всіма учасниками. 07.06.2012 року були оглянуті грошові кошти у розмірі 7 000 грн. купюрами по 200 грн., в кількості 35 шт., про що так само був складений відповідний протокол, в якому всі учасники розписалися. Всі заходи проводилися з дотриманням чинного законодавства. Зібрані матеріали були передані в прокуратуру Дніпропетровської області;

- показаннями свідка ОСОБА_21, який суду пояснив, що на момент розслідування даної кримінальної справи він обіймав посаду слідчого з ОВС відділу з розслідування злочинів, що відносяться до корупційних діянь прокуратури Дніпропетровської області. 06.06.2012 року надійшла заява від ОСОБА_7 про вимагання у нього хабара слідчим Самарського РВ ОСОБА_5 Було відібрано пояснення у ОСОБА_7, після чого дано доручення УСБУ в Дніпропетровській області в порядку ч. 5 ст. 97 КПК України. Припускалося, що ОСОБА_5 діяв у співучасті з ОСОБА_4 06.06.2012 року ОСОБА_5 була передана частина хабар у розмірі 1 000 грн. а 07.06.2012 року було передано, при пособництві ОСОБА_4, ще 7 000 грн. ОСОБА_4 був затриманий. Проведено огляд місця події, виявлено, та вилучено гроші, про що складено відповідний протокол. Всі процесуальні дії у даній кримінальній справі проводилися в строгому дотриманні норм кримінально-процесуального законодавства;

- заявою ОСОБА_7 про злочин, в якій він вказав, що слідчий ОСОБА_5 викликав його в Самарський РВ і повідомив, що має прийняти рішення про його затримання на час слідчих дій. За ухвалення рішення про його перебування на час слідства на підписці про невиїзд ОСОБА_5 вимагав у нього хабара в розмірі 8 000 грн. (т. 1 а.с. 16);

- протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів від 06.06.2012 року, згідно з яким, в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_15, було оглянуто грошові кошти в сумі 1 000 грн., а саме 10 купюр номіналом 100 грн. кожна, переписано серії. Після чого гроші були вручені ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 26);

- протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів від 07.06.2012 року, згідно з яким, в присутності понятих ОСОБА_17 і ОСОБА_16 був проведений огляд грошових коштів в сумі 7 000 грн., а саме 35 купюр номіналом 200 грн., переписані їх номера, помічені невидимим спеціальним барвником (Промінь-1), який в променях ультрафіолету світиться жовто-зеленим кольором. Зазначені кошти після огляду та позначки були вручені ОСОБА_7 для участі в проведенні оперативно-розшукових заходів. (т. 1 а.с. 19);

- довідкою заступника начальника управління - начальника відділу прокуратури Дніпропетровської області з нагляду за дотриманням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, від 07.06.2012 року, про вивчення матеріалів оперативно-розшукової справи № 2955, згідно якої фактів порушення вимог ст.ст. 30, 31 Конституції України, ст.ст. 6, 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ст.ст. 12, 15 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», під час проведення оперативно-розшукових заходів, не виявлено. (т. 1 а.с. 37);

- протоколом огляду місця події від 07.06.2012 року, з якого вбачається, що в ході огляду були вилучені грошові знаки номіналом 200 грн. кожен, в кількості 35 шт., які виявлені на верхній полиці шафи для одягу в кабінеті № 9 Самарського РВ, у вигляді «пачки», зігнутої навпіл. У верхньому ящику робочого столу кабінету № 9 Самарського РВ виявлені і вилучені грошові знаки номіналом по 100 грн. в кількості 10 шт. Серії та номери вилучених під час огляду купюр збігаються з серіями та номерами купюр, зазначених у протоколах огляду, позначки і вручення грошових коштів від 06.06.2012 року і 07.06.2012 року (т. 1 а.с. 38-46);

- постановою слідчого ОСОБА_5 від 31 травня 2012 року про обрання ОСОБА_7 міри запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд (т.1 а.с. 95);

- результатами оперативно-розшукових заходів з негласним використанням технічних засобів проведених 06.06.2012 року і 07.06.2012 року за дорученням слідчого прокуратури Дніпропетровської області від 06.06.2012 року, згідно протоколу від 26.07.2012 року, з додатками - оптичними дисками № 592 і № 251/ТБ, що містять два звукозаписи телефонних розмов між ОСОБА_7 і ОСОБА_5, відеозапис контакту між ОСОБА_5 і ОСОБА_7 06.06.12 року, а так само відеозапис контакту між ОСОБА_4 і ОСОБА_7 07.06.12 року (т.1 а.с.112-117);

- матеріалами відеозйомки контакту між ОСОБА_5 і ОСОБА_7, з яких вбачається, що ОСОБА_5 завів ОСОБА_7 в кабінет № 9, запросив туди ОСОБА_7, і склавши навпіл аркуш паперу формату А4, указав ОСОБА_7 покласти гроші, що останній і зробив. В ході подальшої розмови в кабінеті № 9, ОСОБА_5 виказав ОСОБА_7 погрозу, що може його прямо зараз «закрити». Крім того, в розмові ОСОБА_5 підтвердив ОСОБА_7, що передана тисяча доларів це тільки за підписку, але він також може поговорити з начальником, щоб закрити справу взагалі за 2 000 доларів;

- матеріалами телефонних розмов ОСОБА_7 і ОСОБА_5 07.06.2012 року, згідно яких ОСОБА_5 повідомляє ОСОБА_7, що він на виїзді і що ОСОБА_7 зустріне біля входу «зам», і ОСОБА_7 повинен буде зайти до нього;

- висновком судової експертизи хімічних речовин від 12.07.2012 року, згідно якого, на тридцяти п'яти грошових знаках номіналом 200 грн., ватному тампоні зі змивом з правої руки ОСОБА_4, аркуші паперу з написом «Позначка зразка невидимого спеціального барвника «Промінь-1», виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в ультрафіолетових променях.

- а також іншими матеріалами кримінальної справи в їх сукупності.

Крім того, вина ОСОБА_4 підтверджується матеріалами відеозйомки, зробленої в ході оперативно-розшукових заходів 07.06.2012 року, з якої вбачається, що ОСОБА_4 зустрів ОСОБА_7 біля входу в чергову частину Самарського РВ, провів його до кабінету № 9, ключем відкрив кабінет № 9 і впустив туди ОСОБА_7 Сам став на поріг кабінету, та не менше 5 секунд спостерігав за підходом до кабінету. Перебуваючи в кабінеті № 9, ОСОБА_7 дістав з нагрудної кишені гроші і, тримаючи їх у руці, в безпосередній близькості від ОСОБА_4, кілька разів запитав «Куди класти?». ОСОБА_4 заглянув в кабінет, і подивившись на ОСОБА_7, кивком голови вказав у бік шафи для одягу. При розміщенні ОСОБА_7 коштів ОСОБА_4 продовжив пильне спостереження за підходом до кабінету з боку коридору. Під кінець відеозйомки, знаходячись уже в коридорі, ОСОБА_7 запитав у ОСОБА_4 скільки потрібно грошей для того, щоб вирішити його справу, на що ОСОБА_4 відповів, що не знає і щоб ОСОБА_7 розмовляв зі слідчим.

Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_5 в одержанні посадовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в значному розмірі за виконання в інтересах того хто дає хабар дій з використанням наданої йому влади, поєднане з вимаганням хабара і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 368 КК України; ОСОБА_4 у пособництві в одержанні хабара посадовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в значному розмірі за виконання в інтересах того хто дає хабар дій з використанням наданої йому влади і правильно кваліфікував його дії за ч. 5 ст. 27 та ч. 3 ст. 368 КК України.

Всі докази по справі є достовірними, належними, допустимими і достатніми для встановлення істини по справі і правильного її вирішення.

Як вбачається із матеріалів справи і протоколу судового засідання, суд повно, усестороннє та об'єктивно дослідив всі обставини справи, допитав всіх свідків, в тому числі і тих, про допит яких наголошує в своїх апеляціях сторона захисту, дослідив всі докази як ті, що підтверджують вину засуджених так і ті, на які засуджені та їх захисники посилаються на свій захист, вирішив відповідно до закону всі клопотання сторін, у вироку детально проаналізував та дав належну оцінку всім доказам по справі, вказав, чому він прийняв до уваги ті чи інші доказі та критично оцінив інші.

З огляду на це, доводи адвокатів, що судове засідання проведено неповно, одностороннє, з обвинувальним ухилом, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, колегія суддів розцінює як необґрунтовані.

Необгрунтовані, на думку колегії суддів і доводи захисника засудженого ОСОБА_5 про невідповідність вироку вимогам ст. 334 КПК України.

Так, відповідно до ст. 334 КПК України (в ред. 1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою - підстави для цього.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав в повній мірі. Як вбачається з вироку суду, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним містить місце вчинення злочину, час, спосіб вчинення, форму вини і мотиви злочину, а також наслідки злочину.

Не обгрунтовані, на думку колегії суддів, і доводи захисників про порушення вимог кримінально-процесуального закону під час досудового розслідування справи.

Так, під час досудового розслідування ні ОСОБА_5, ні ОСОБА_4, ні їх захисники, не заявляли відвід слідчому по справі ОСОБА_21 Те, що слідчий навчався з засудженим ОСОБА_4 в одному вищому учбовому закладі, відповідно до ст. 60 КПК України, не є підставою для відводу чи самовідводу.

В проведенні слідчих дій приймали участь поняті, які не є атестованими працівниками органів дізнання чи досудового слідства, тому участь понятих при огляді та помітці грошових коштів, а також участь понятих при огляду місця події, які, за твердженням захисників, притягалися до відповідальності, не суперечить вимогам ст. 127 КПК України. Копія обвинувального висновку, відповідно до вимог ст. 254 КПК України, вручена ОСОБА_5 23.08.2012 року. (т.3 а.с.58). А тому відповідні доводи захисту є надуманими та необгрунтованими.

Доводи засудженого ОСОБА_4 та його захисника про те, що співробітники СБУ не мали права застосовувати оперативно-технічні засоби відносно ОСОБА_4, колегія суддів розцінює як безпідставні виходячи з наступного.

В матеріалах справи є довідка заступника начальника управління - начальника відділу прокуратури Дніпропетровської області з нагляду за дотриманням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, від 07.06.2012 року, згідно якої матеріали оперативно-розшукової справи № 2955 перевірені, фактів порушення вимог законодавства не виявлено (т.1 а.с.37).

Відповідно до ч. 6, 14 ст. 9 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» при наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу, який несе відповідальність за законність здійснюваних заходів відповідно до чинного законодавства.

Оперативно-розшукові заходи, пов'язані з тимчасовим обмеженням прав людини, проводяться з метою запобігання тяжким або особливо тяжким злочинам, їх припинення і розкриття…

Як пояснив суду свідок ОСОБА_19, такий дозвіл відносно ОСОБА_4, в зв'язку з невідкладністю, для викриття тяжкого злочину, був отриманий, відповідно до вимог закону, 07.06.2012 року. У зв'язку з цим колегія суддів вважає, що матеріали відеозйомки ОСОБА_4 є допустимим доказом та можуть бути покладені в основу вироку.

Доводи захисника засудженого ОСОБА_5 про те, що дії ОСОБА_5 невірно кваліфіковані як вимагання хабара, колегія суддів вважає необгрунтованими. При цьому виходить з наступного.

Відповідно по п.4 примітки до ст. 368 КК України, вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Згідно з Постановою судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 4 жовтня 2012 року, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які настали б за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 вимагав від ОСОБА_7 хабар за те, що він не позбавить ОСОБА_7 волі, тобто не затримає його в порядку, передбаченому ст.ст. 106, 115 КПК України, та не внесе подання про обрання йому міри запобіжного заходу - взяття під варту.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 свою провину в скоєнні злочину, за який відносно нього слідчим ОСОБА_5 порушено кримінальну справу, не визнає, вважає що відносно нього скоєно протиправні дії, від яких він захищався, та при цьому його діями, неумисно, було спричинено тілесні ушкодження особі, яка, в числі інших осіб, піддала його побиттю. Тяжкість тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому по його справі та наявність предмета, спеціально приспособленого для спричинення тілесних ушкоджень, на момент вимагання хабара, встановлена не була.

Допитані судом свідки ОСОБА_10та ОСОБА_9 пояснили, що з матеріалів дослідчої перевірки обставин справи, яка знаходилась в провадженні слідчого ОСОБА_5, вбачалося що мала місце обопільна бійка учасників вживання спиртних напоїв. Питання про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу - тримання під вартою, не розглядалося. (т.4 а.с.113об.-116). До того-ж 31 травня 2012 року ОСОБА_7 вже було обрано міру запобіжного заходу - підписку про невиїзд. (т.1 а.с.95-96);

Наведене свідчить, що ОСОБА_7 не намагався незаконно уникнути негативних для нього наслідків, а дії ОСОБА_5, який створював у ОСОБА_7 враження, що його можуть позбавити волі, який телефонував йому та вимагав передачі грошей, на думку колегії судів є не що інше, як умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, тобто вимагання дачі хабара.

Таким чином суд, на думку колегії суддів, дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання хабара.

Покарання засудженим ОСОБА_5 та ОСОБА_4 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, особу засудженого і обставини, які пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене покарання повинно бути необхідним та достатнім для виправлення особи, яка скоїла злочин та попередження нових злочинів.

Зі змісту ст. 50 КК України випливає, що покарання має на меті не тільки виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а й кару.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, що є тяжким, має підвищену суспільну небезпеку, належним чином встановив і врахував дані про особи засуджених, зокрема: що ОСОБА_5 раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, працював, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; що ОСОБА_4 раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, працював, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню доньку.

У зв'язку з наведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення засуджених та запобігання нових злочинів можливе лише за умови призначення їм покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням і призначив їм покарання в межах санкції закону, яке відповідає тяжкості скоєного злочину та особі засуджених, і яке слід вважати справедливим.

При перевірці доводів апеляції захисника засудженого ОСОБА_5 про невідповідність призначеного покарання колегія суддів встановила, що засуджений вчинив злочин, який відповідно ст. 12 КК України є тяжким, вчинені ним дії становлять значну суспільну небезпеку, вину свою в скоєному не визнав. Його активна роль в скоєному злочині, поведінка під час судового засідання, те, що він заперечував очевидні факти, свідчать про те, що він не зробив для себе належних висновків, не розкаюється в скоєному, а бажає уникнути кримінального покарання.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для пом'якшення призначеного засудженому ОСОБА_5 покарання, у зв'язку з чим відповідні доводи його захисника про невідповідність призначеного покарання внаслідок суворості, задоволенню не підлягають.

Оскільки в апеляціях захисника засудженого ОСОБА_4 питання про суворість призначеного засудженому покарання не ставиться, а апеляційний суд, згідно зі ст. 365 КПК України, розглядає справу в межах апеляції, колегія суддів не входить в обговорення цього питання.

Відповідно до ст. 355 КПК України доповнити апеляцію має право тільки особа, яка подавала апеляцію, колегія суддів не розгладає подані засудженим ОСОБА_5 доповнення до апеляції його захисника, адвоката ОСОБА_1, але зазначає, що викладені в поданих засудженим доповненнях доводи, викладені в доповненнях до апеляції його захисником.

На підставі вищенаведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року) та п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2012 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4 залишити без змін, а апеляції адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та адвоката ОСОБА_1, в інтересах засудженого ОСОБА_5, залишити без задоволення.

Судді апеляційного суду: